臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,毒抗,449,20201231,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
109年度毒抗字第448號
109年度毒抗字第449號
抗 告 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 甲○○


上列抗告人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國109年9月9日裁定（109年度訴字第477號、第731號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷，發回臺灣臺南地方法院。

理 由

一、抗告意旨略以：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項業於民國109年1月15日經總統公布修正施行，並自同年7月15日起生效。

修正前之毒品危害防制條例第20條第3項原規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」

修正後之條文則為：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」

參照毒品危害防制條例第20條第3項之修正立法理由：「本條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項，並刪除末句中「本條」二字。」

經比較修正前後之法律，新法係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品犯行，即應再行聲請觀察、勒戒或強制戒治，是經新舊法比較之結果，應以被告行為後之法律即修正後之毒品危害防制條例第20條第3項對被告較為有利。

則修正前規定須5年後再犯始能由檢察官聲請觀察、勒戒，而修正後之現行法則改為3年後再犯即可觀察、勒戒，就觀察、勒戒之保安處分性質來說，係為保護被告，使其戒治毒癮防衛社會、避免再犯，與刑罰之目的在於處罰過去的不法行為性質有別。

就此而論，新法擴大觀察、勒戒保安處分適用的時間範圍，只要行為人3年後再犯即認為過去所為之觀察、勒戒對其有其效用，於是不以刑罰對待，復予以觀察、勒戒之機會，相較於舊法必須5年後再犯始能再為觀察、勒戒，更著重施用毒品之行為人具有病患之特徵，意在協助戒除毒癮而非處罰。

從而，法條之「3年後再犯」及立法理由中所謂「3年後始再」之解釋，依照文義及立法之歷史解釋，應認為係指觀察、勒戒後3年內未曾再有施用毒品之犯行者，法院方得再為觀察、勒戒之裁定，是以於考量是否適用修正後毒品危害防制條例第20條第3項之規定時，應視被告於觀察勒戒後3年內，有無再犯施用毒品案件，若有再犯，則可見觀察、勒戒效果不彰，無法避免其再犯，自應依毒品危害防制條例第10條之規定追訴處罰。

被告甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於95年4月6日執行完畢釋放出所，並由檢察官以94年度毒偵字第3113號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，由檢察官以97年度毒偵字第3110號、98年度撤緩毒偵字第107號（原96年度毒偵字第3152號）、98年度毒偵字第514號起訴，經法院判決確定，有被告甲○○之全國刑案資料查註表、完整矯正簡表在卷可佐。

是以，依被告甲○○上述施用毒品之前案紀錄，於觀察、勒戒後未滿1年，即有多次施用毒品之犯行，顯見先前觀察、勒戒已無生預防、矯正之效，依上述法律規定、立法理由之意旨，實無再送觀察、勒戒之必要，故本案應依毒品危害防制條例第10條第2項之規定論罪科刑等語。

二、原裁定意旨略謂：被告有⑴於108年12月11日上午10時10分為臺灣臺南地方檢察署觀護人採尿回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次；

⑵於109年1月18日某時，在高雄市路○區○○街000巷00號0樓租屋處，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次；

⑶於108年12月18日凌晨0時45分為警採尿回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次；

⑷於109年2月1日中午12時許，在臺南市安南區安中路旁某車上，以將海洛因捲入香菸內點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次；

⑸於109年3月1日下午某時許，在臺南市西港區溪埔寮8號住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合摻入香菸內點火後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次之事實，且被告上開犯行，均係在毒品危害防制條例第20條、第35條之1於109年7月15日生效施行前所為，並分別於施行前之109年4月28日、同年6月20日繫屬於本院，即應依修正後之毒品危害防制條例規定處理。

被告前因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第8號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年4月6日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第3113號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。

故被告本案分別施用第一、二級毒品之犯罪時間距離最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放日既已逾3年，雖其間其有再犯施用毒品罪而經法院判處罪刑之情形，然依前揭最高法院判決意旨，本案應依修正後之毒品危害防制條例規定裁定送觀察、勒戒，且依該條例第20條第3項、第35條之1第2款規定及其立法理由，於兼顧程序經濟之情形下，本案雖係由檢察官起訴，應由原審法院逕依職權為觀察、勒戒之裁定。

三、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。

此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷。

但學說上認為：同條第2款至第7款所列舉之應為不受理判決之法定事由，亦屬起訴程序違背規定，僅係法律明定列舉之（即皆為訴追條件或形式的訴訟條件欠缺），若合於各該款之情形者，應先適用各該款規定諭知不受理判決，必也不屬於該條第2款至第7款之程序違背規定者，始有上開第1款規定適用之見解，由於至少同條第3款「告訴或請求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、第5款「被告死亡或為被告之法人已不存續者」，皆包括檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決之情形，則「起訴之程序違背規定」，解釋上即不僅限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包括起訴後因情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形。

而此情事變更，自應包括因法律修正而致追訴條件變更之情形，先此敘明。

四、又犯毒品條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。

觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；

認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。

但最長不得逾1年。

依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定，毒品條例第20條第1項至第3項亦有明文。

上開毒品條例第20條第3項於108年12月17日修正，109年1月15日公布，並於同年7月15日生效施行，同條例第35條之1第1、2款並規定，不論被告行為係在新法施行生效前或施行生效後所為，均應適用修正後（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定。

而上開毒品條例第20條第3項規定之修正，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。

本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。

施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療，期能逐漸減少毒品施用之頻率及數量，進而達到戒除毒癮的完全治癒目標。

對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。

監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」內容，將監所內毒癮犯人輔導策略區分為「新收評估」、「在監輔導」及「出監輔導」3階段，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。

惟刑罰因涉及人身自由及基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任，一則懲罰其未具悔悟之心，再則以刑罰方式形成施用者之心理強制，以減少其毒品之施用，遏止其一犯再犯。

而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除其毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。

基於憲法保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。

此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。

是對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定、109年度台上字第4105號判決意旨參照）。

五、經查:

㈠、被告上開施用第一、二級毒品犯行，業據被告於偵訊、原審審理時坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司108年12月27日濫用藥物檢驗報告、臺灣臺南地方檢察署108年12月11日施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司109年2月10日濫用藥物檢驗報告、臺灣臺南地方檢察署109年1月20日施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、高雄市政府警察局湖內分局毒品案尿液對照表、尿液採驗同意書、正修科技大學超微量研究科技中心109年2月5日尿液檢驗報告、臺灣臺南地方檢察署109年2月3日施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司109年2月14日濫用藥物檢驗報告、臺灣臺南地方檢察署109年3月2日施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司109年3月16日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽，堪以認定。

㈡、被告前因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第8號 裁定觀察、勒戒後，於95年4月6日執行完畢釋放出所。

被 告其後於96年間雖有因施用毒品案件，經臺灣臺南地方檢 察署以96年度毒偵字第3152號為附命完成戒癮治療之緩起 訴處分，惟被告於緩起訴期間因再度施用毒品經提起公訴 ，上開緩起訴處分遭撤銷並提起公訴，迄今並無再受「觀 察、勒戒或強制戒治」等保安處分之裁判及執行，期間亦 未受「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽。

本件被告被訴犯5次施用第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為時間如上所 述，均距其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放（即95年4月 6日）後，已逾3年，縱被告在此期間曾犯施用毒品之罪經 起訴、判刑或執行，然揆諸前開最高法院判決意旨，應再 次給予被告觀察、勒戒，使被告能再獲得治療之機會。

㈢、再者，法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。

又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

是被告於觀察勒戒執行完畢釋放3年後，再犯本件施用毒品罪，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，倘檢察官逕予提起公訴，法院仍無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，依上說明，應為不受理之判決。

原裁定未適用新法，逕行裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，與法尚有未合。

檢察官以被告上開施用毒品犯行應予論罪科刑為由提起抗告，顯與前述毒品危害防制條例規定及最高法院大法庭上開109年度台上大字第3826號裁定意旨有悖，為無理由，但原裁定既有上開可議之處，自應由本院將原裁定予以撤銷，發回原審另為妥適之處理。

六、依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 羅珮寧
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日