臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,毒抗,462,20201231,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
109年度毒抗字第462號
抗 告 人
即 被 告 甲○○
上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國109年9月2日所為之裁定（109年度訴字第629號），本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷。

理 由

一、公訴意旨略以：抗告人即被告（下稱被告）甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年12月9日9時24分許為臺灣臺南地方檢察署觀護人室依法採尿回溯26小時內之某時，在臺南市永康區某公園，以將海洛因放入容器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次。

嗣於108年12月9日9時24分，因其為受保護管束人，經臺灣臺南地方檢察署觀護人通知到署，並於上揭時間依法採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應(起訴書誤載呈可待因陽性反應)，始查知上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、抗告意旨略以：被告甲○○於108年12月9日至臺灣臺南地方檢察署觀護人室採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，經原審法院裁定應入勒戒處所觀察、勒戒，但同一時期，被告另有一次採尿，結果也呈陽性反應，經檢察官提起公訴（原審法院109年度訴字第592號），被告提起抗告請求兩案併案處理，以維被告之權利。

三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。

故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。

同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。

但對於3犯以上距最近一次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。

從而，3犯以上如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法。

是以毒品危害防制條例第20條第3項規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3240號、109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

是依最高法院前開見解，行為人再施用毒品（含3犯以上），若距最近一次因施用毒品經上述保安處分執行完畢釋放後已逾3年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決。

另毒品危害防制條例第24條第2項亦經修正為「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，惟因主管機關未定施行日期，而尚未施行。

而參諸毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。

尤以新修正之毒品危害防制條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。

又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；

相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。

準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。

是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。

從而，法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。

至修正後毒品危害防制條例第35條之1之立法理由固載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。

惟法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據，參酌毒品危害防制條例修法本旨及理由，施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於立法者所賦予之裁量權，依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，則毒品危害防制條例第35條之1之立法理由認是類案件於修正施行前已繫屬於法院，法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等旨，未將現行第24條第1項得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形納入；

且立法理由中有關「為求程序之經濟」，尚難足認為逕命被告為觀察、勒戒或強制戒治等拘束人身自由之保安處分之正當基礎，致使檢察官未及審酌、行使前揭裁量權，剝奪被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，與同條例第20條、第23條之修正意旨及同條例第24條之立法本旨是否相合，尚非無疑。

四、經查：㈠被告於108年12月9日9時24分為臺灣臺南地方檢察署觀護人室依法採尿前回溯26小時內某時許，為本案施用第一級毒品犯行，嗣修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及增訂同條例第35條之1過渡規定，均於109年7月15日施行，且本案於109年5月27日即修正前繫屬於原審法院，有臺灣臺南地方檢察署109年5月27日南檢文良109毒偵緝42字第1099034015號函上原審法院收狀章戳印文日期可證（見原審卷第7頁），並於新法修正施行後尚在審判中，依毒品危害防制條例第35條之1規定，本案應適用毒品危害防制條例109年7月15日修正施行後之規定處理。

㈡被告前於90年間因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年6 月6 日期滿執行完畢，其後未曾因施用毒品再經觀察、勒戒及強制戒治，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則檢察官提起公訴之本案施用第一級毒品海洛因之時間（即108年12月9日9時24分許採尿前回溯26小時內某時），與上開被告強制戒治執行完畢日（即92年6月6日），相距已逾3年，而與修正後第20條第3項「3年後再犯」之規定相符，依第35條之1第2款前段規定，應適用修正後規定。

依照前揭說明，本案檢察官未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，起訴之程序即屬違背法律規定，且對被告權益影響重大，法院自不宜依據第35條之1第2款後段立法說明，逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

原審法院逕依職權為觀察、勒戒之裁定，即有未當。

被告抗告意旨雖未指摘及此，然原裁定既有上開未當之處，應認其抗告為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，由原審另為妥適之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日