臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,毒抗,463,20201224,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
109年度毒抗字第463號
抗 告 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列抗告人因被告為毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國109年9月2日裁定(109年度訴字第707號)，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷。

理 由

一、本件檢察官前以被告甲○○於民國108年12月25日前兩、三天某時，在臺南市○○區○○○路○段000號○○○汽車旅館之房間內，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次，嗣因其為受保護管束人，於108年12月25日9時50分許，經通知到場採尿送驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌，且被告前於89年間施用第二級毒品，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向；

復於前開觀察、勒戒處分執行完畢後5年內之93年間，再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，認被告應逕行追訴處罰，乃就被告上開施用第一、二級毒品犯行向原審提起公訴。

二、原裁定意旨以：前揭施用第一、二級毒品之犯罪事實，業經被告於偵查中坦承不諱，且其經觀護人所採集之尿液檢體經檢驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有臺灣臺南地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各一份在卷可稽，足見被告之自白與事實相符，其施用第一、二級毒品之犯行，堪以認定。

又被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第1486號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年10月2日執行完畢出所，則被告本件施用第一、二級毒品之時間距離最近一次觀察勒戒執行完畢釋放日既已逾3年，雖被告在此期間曾犯施用毒品之罪經起訴、判刑及執行，惟揆諸最高法院109年度台上字第3098號判決意旨，本件仍應裁定送觀察、勒戒，且依毒品危害防制條例第20條第3項、第35條之1第2款及其立法理由，在兼顧程序經濟之情形下，本案雖為檢察官起訴，仍應由法院逕依職權為觀察、勒戒之裁定等語。

三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。

故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

而109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

又毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。

尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。

又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；

相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。

縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。

準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。

是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。

又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

四、查公訴意旨認被告本件施用第一、二級毒品之時間為「108年12月25日前二、三日某時」。

又被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年10月2日釋放，之後雖曾多次因施用毒品遭法院判處罪刑並因而入監執行，然未有再受觀察、勒戒或強制戒治之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則被告本件施用第一、二級毒品往前回溯3年內，既未有接受觀察、勒戒或強制戒治之處遇，依上開說明，其本次施用毒品犯行自應由檢察官向法院聲請觀察、勒戒，或由檢察官逕行對被告為附條件之緩起訴處分。

五、而刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。

此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

又提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。

查本件依前開說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行同條例第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，已如前述。

檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原審未諭知不受理之判決，反依職權逕為觀察、勒戒之裁定，即有未洽。

檢察官抗告意旨以被告應依毒品危害防制條例第10條之規定論罪科刑云云，揆諸前開說明，固無理由，然原裁定既有前述未洽之處，仍應由本院將原裁定撤銷，以期妥適。

又原審所為觀察、勒戒裁定屬中間裁定性質，被告施用毒品案件目前仍繫屬於原審法院，並未終結，是本院毋庸諭知發回，由原審法院就繫屬中之案件逕行依法處理即可，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 楊宗倫
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日