臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,聲,1198,20210303,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
109年度聲字第1198號
聲明異議人 沈志輝
即 受刑人


上列聲明異議人即受刑人因懲治盜匪條例案件，對於臺灣臺南地方檢察署檢察官執行之指揮(107年度執更丙字第2242號)，聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：㈠受刑人經撤銷假釋之案件為86年所犯懲治盜匪條例案件，經本院87年度上重訴字第1395號判決處有期徒刑18年，經最高法院88年度台上字第689號判決駁回上訴確定。

受刑人犯罪行為時間於民國86年11月26日，因逃亡，於87年3月10日緝獲歸案。

撤銷假釋，依刑法第1、2條規定，應比較修正前後法律之規定適用舊刑法，始符合受刑人之利益，受刑人犯懲治盜匪條例所處有期徒刑18年與81年間另犯少年案件撤銷假釋所餘3年1月2日刑期，合計21年1月2日，依舊刑法有期徒刑執行達3分之1以上者，即逾7年即符合申報假釋條件，而依新刑法，二案不得合併計算刑期，執行懲治盜匪條例的18年刑期，須執行有期徒刑二分之一，逾9年方符合假釋條件。

姑不論舊法假釋易報，新法假釋難報之差別待遇，受刑人執行逾13年始申報假釋，申報十多次，僅剩3年10月5日刑期始獲假釋出獄，有悖實質正當法律程序。

舊刑法執行逾7年申報假釋為受刑人應有之法律上利益。

再比較縮刑利益，申報假釋一級受刑人，每月縮刑6日，依此計算，受刑人於106年6月22日再犯罪時，假釋付保護管束處分期間已屆滿，非假釋期間更犯罪，依刑法第78條即不復存在撤銷假釋問題，檢察官依現行刑法規定撤銷受刑人之假釋，違背法令。

㈡受刑人自103年8月1日起算3年10月5日之假釋保護管束處分期間，於107年6月6日即屆期，經觀護人告知假釋中受羈押處分期間不計入假釋期間內，受刑人遵照107年執緝丙字第1548號執行指揮書執行106年6月22日至106年10月18日共計119日之羈押，原定107年6月6日假釋付保護管束屆滿，加計羈押119日，仍於107年10月4日執行完畢。

受刑人於107年10月18日經發布通緝，107年10月26日緝獲歸案，受刑人在假釋付保護管束期間屆滿後始經撤銷假釋，無故增加受刑人3年10月5日刑期，違反限制加重、一事不二罰原則，對受刑人實不盡公平合理。

㈢又受刑人因販賣毒品等案件，本院107年度上訴字第68號第二審確定判決，業經最高法院109年度台非字第160號判決撤銷，現於本院109年度上更一字第58號審理中。

㈣受刑人有假釋權，本件聲請符合釋字第681號、691號解釋。

本院為107年度上訴字第68號判決法院，受刑人不服撤銷假釋，聲明異議，請准許免除執行撤銷假釋殘刑3年10月5日。

若駁回本件撤銷假釋之聲請，受刑人將循法定程序向最高法院提起抗告，並於撤銷假釋刑期執畢前，以訴訟權受侵害為由，檢附先前臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）109年度聲字第1253號、本院109年度抗字第417號、最高法院109年度再抗字417號刑事裁定，併提起行政訴訟撤銷，亦聲請大法官釋憲，司法院就本件事實必然會有不同精闢的解釋。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言（最高法院79年度台聲字第19號裁定意旨參照）。

本件受刑人以其前犯懲治盜匪條例案件，經本院87年度上重訴字第1395號判決處有期徒刑18年，受刑人不服上訴，經最高法院於88年2月11日以88年度台上字第689號判決上訴駁回確定，受刑人入監執行後，於103年8月1日假釋出監，嗣經法務部撤銷假釋，檢察官核發107年執更丙字第2242號執行指揮書執行撤銷假釋後之殘餘刑期3年10月5日，受刑人以檢察官執行該殘刑違法不當，向本院聲明異議，本院既為諭知該案件裁判之法院，其就檢察官指揮執行部分聲明異議，於程序上尚無不合，合先說明。

三、經查：㈠受刑人前因懲治盜匪條例案件，經本院87年度上重訴字第1395號判決處有期徒刑18年，受刑人不服提起上訴，最高法院於88年2月11日以88年度台上字第689號判決上訴駁回確定後，經折抵羈押期間，刑期自91年8月2日起至103年8月1日縮短刑期假釋出監，假釋期間交付保護管束，原保護管束期間結束日期為107年6月6日（見附表編號1）。

受刑人於假釋付保護管束期間因販賣毒品違反毒品危害防制條例案件，偵查中經檢察官聲請臺南地院准許羈押，羈押期間自106年6月22日起至同年10月18日（合計119日，見附表編號4）。

受刑人另犯施用毒品案件（106年度毒偵字第2053號），經臺南地院裁定送觀察勒戒確定（106年度毒聲字第351號），檢察官於106年10月18日羈押中同時借提執行觀察勒戒，至同年11月22日受刑人因無繼續施用毒品傾向而停止觀察勒戒，並於106年11月26日以106年度毒偵字第2053號為不起訴處分（見附表編號5）。

上開販賣毒品案件，受刑人因羈押期間屆滿3個月，未經延長羈押而出所，期間羈押及執行觀察勒戒共計153日，依刑法第79條第2項規定「假釋中另受刑之執行、羈押或其他依法拘束人身自由之期間，不算入假釋期內。」

，受刑人上開羈押及執行觀察勒戒屬依法拘束人身自由之期間共計153日均不得計入假釋期間，則原107年6月6日之假釋付保護管束期滿日期自應順延至同年11月6日。

業經本院調取臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）88年度執字第701號（懲治盜匪條例案件執行卷）、臺南地院106年度毒聲字第351號觀察勒戒裁定、臺南地檢署106年度毒偵字第2053號不起訴處分書、107年執緝丙字第1548號執行指揮書、臺南地檢署107年度執更字第2242號全卷所附法務部矯正署臺南監獄報請撤銷假釋報告表查閱無訛，並有臺灣高等法院被告（即受刑人）前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可參。

㈡受刑人於假釋期間之106年4月16日因恐嚇危害安全案件，經臺南地院106年度簡字第3544號、107年度簡上字第12號判決處有期徒刑4月（得易科罰金）確定（下稱甲案，見附表編號3）；

再於106年5月10日起至同年6月19日間因販賣第二級毒品（5次）、轉讓禁藥（2次）等罪，經臺南地院106年度訴字第719號判決分別應執行有期徒刑7年6月、4月（下稱乙案，見附表編號4），受刑人上訴後，本院以107年度上訴字第68號判決上訴駁回確定。

前述甲案、乙案所處罪刑嗣經本院109年度聲字第523號裁定應執行有期徒刑7年10月，受刑人提起抗告，經最高法院109年度台抗字第1231號裁定抗告駁回確定，由臺南地檢署檢察官以109年執更字第1912號指揮書執行。

惟前述乙案之本院確定判決，嗣經最高法院於109年11月12日以109年度台非字第160號判決撤銷，由本院依判決前之程序更為審判，現繫屬本院109年度上更一字第58號審理中。

以上，亦經調取上開甲、乙案歷審判決、非常上訴判決、各該執行指揮書查閱無訛，並有卷附臺灣高等法院被告（受刑人）前案紀錄表可參。

㈢受刑人因於假釋期間再犯前述乙案販賣毒品等罪，前經法務部於107年10月12日以法授矯教字第00000000000號撤銷假釋，假釋殘餘刑期3年10月5日，嗣經檢察官於107年10月29日核發107年執更丙字第2242號執行指揮書執行（刑期自107年10月26日至111年8月30日，見附表編號2），業經本院調取臺南地檢署107年度執更字第2242號全卷查閱無訛。

四、查懲治盜匪條例於91年1月30日廢止，受刑人於86年10月3日至87年3月3日因連續犯懲治盜匪條例，本院87年度上重訴字第1395號於87年12月4日判決，受刑人行為時及本院裁判時均在懲治盜匪條例有效施行期間，尚不生法律變更新舊法比較問題。

受刑人雖援引86年11月26日刑法修正前第77條第1項前段規定，以受徒刑之執行而有悛悔實據者，有期徒刑逾三分之一後，由監獄長官報請法務部，得許假釋出獄，認受刑人所犯懲治盜匪條例所處有期徒刑18年與另犯少年案件撤銷假釋所餘3年1月2日刑期，合計21年1月2日，依上開86年11月26日修正前刑法第77條第1項前段規定，執行逾7年即符合申報假釋條件。

受刑人另以86年11月26日修正前刑法第79條之1第5項，並無「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑之規定」，主張本件撤銷假釋未比較修正之新舊法，違背法令，如適用上述修正前舊法，其前述再犯之販賣毒品等之乙案，即逾假釋期間，已無撤銷假釋問題云云。

惟關於報請假釋部分，86年11月26日增訂之刑法施行法第7條之1明定「於86年刑法第77條修正施行前犯罪者，其假釋適用83年1月28日修正公布之刑法第77條規定。

但其行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。」

，而刑法第77條第1項於86年11月26日修正已將受有期徒刑執行，得報請假釋期間，自三分之一修正為二分之一，本件受刑人連續犯懲治盜匪條例之犯罪時間自86年10月3日至87年3月3日，行為終了時間已在刑法第77條86年11月26日修正後，自應適用修正後之規定（即依86年11月26日修正後刑法第77條第1項規定，有期徒刑執行逾二分之一，得報請假釋）。

關於撤銷假釋殘餘刑期之計算，依86年11月26日修正公布第79條之1第5項明定「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間（即二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算）之規定不適用之。」

，並依94年2月2日修正、95年7月1日施行之刑法施行法第7條之2第2項「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。

但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」

，受刑人所犯販賣毒品等之乙罪經撤銷假釋之原因事實發生於106年5、6月間，已在刑法95年7月1日修正施行後，自應適用修正後即現行刑法第79條之1第5項計算其殘餘刑期與他刑應執行期間，即經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑（指撤銷假釋應執行之有期徒刑殘餘刑期）於全部執行完畢後，再接續執行他刑。

上揭刑法施行法關於報請假釋及撤銷假釋殘餘刑期計算之規定，係針對刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，依程序從新之原則，應逕適用新法規定，自無刑法第2條為新舊法之比較問題。

受刑人主張本件撤銷假釋有未比較新舊法之違背法令，並依己見自行計算假釋付保護管束屆滿期間，認係假釋付保護管束期間屆滿後始經撤銷假釋，應係出於對法律規定之誤解。

五、再刑事訴訟法第484條所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指就執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言。

判決、裁定確定後即生效力，檢察官如依確定判決、裁定內容指揮執行，自難任意指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。

再者，刑之執行，本質上屬司法行政之一環，依刑事訴訟法第457條第1項前段規定，固由檢察官指揮之，但裁判之執行與監獄之行刑，其概念並不相同，前者係指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，原則上由檢察官依裁判之結果指揮執行之；

後者則指受判決人就所受之刑罰，進入監禁場所執行後，經由監獄行刑之處遇、教化，以實現使其改悔向上，適應社會生活為目的。

是受刑人入監服刑，有關其累進處遇之行刑措施事項，悉應依行刑累進處遇條例及監獄行刑法等相關規定辦理，而屬監獄及法務部之職權，自不在檢察官執行指揮之範圍，即不得執為聲明異議之標的（最高法院109年度台抗字第2141號裁定參照）。

復依109年7月15日修正施行前之監獄行刑法第81條（修正施行後改列為115條）第1項、第2項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出獄。」

、「報請假釋時，應附具足資證明受刑人確有悛悔情形之紀錄及假釋審查委員會之決議。」

，可見107年間受刑人之假釋審查，係經假釋審查委員會決議後，報請法務部核准，並非執行檢察官之職權。

本件受刑人經法務部於107年10月12日撤銷假釋後，檢察官於107年10月29日核發107年執更字第2242號執行指揮書，執行撤銷假釋殘餘刑期3年10月5日，再接續執行附表編號3、4本院109年度聲字第523號裁定併合處罰之應執行刑有期徒刑7年10月、附表編號6至9本院109年度聲字第524號併合處罰之應執行刑有期徒刑1年4月，均係依確定裁判內容指揮執行，其接續執行之方式並未違反刑法第79條之1第5項之規定，難認有何違法不當可言。

而依受刑人聲明異議之意旨來看，受刑人亦對撤銷假釋違背法令而為爭執，但揆之前揭監獄行刑法與說明，此部分尚非檢察官執行指揮之範圍，即不得執為聲明異議之標的。

六、末按假釋制度之目的在使受徒刑執行而有悛悔實據並符合法定要件者，得停止徒刑之執行，以促使受刑人積極復歸社會。

而假釋處分經主管機關作成後，受假釋人因此停止徒刑之執行而出獄，如復予以撤銷，再執行殘刑，非特直接涉及受假釋人之人身自由限制，對其復歸社會後而享有之各種權益，亦生重大影響。

故假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，因此，受假釋人對於檢察官所指揮執行撤銷假釋之原因事實，如有不服，得依刑事訴訟法第484條之規定，向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，以求救濟，此固據司法院釋字第681號解釋揭示在案。

惟監獄行刑法業於108年12月17日修正、109年1月15日經總統華總一義字第10900004131號令修正公布全文156條，並自公布日後6個月即109年7月15日施行。

該法第153條第3項規定「本法中華民國108年12月17日修正之條文施行前，因撤銷假釋得聲明異議之案件，得於修正施行日之次日起算30日內，依本法規定向管轄地方法院行政訴訟庭提起訴訟」，是此類因撤銷假釋得聲明異議案件，於監獄行刑法修正施行後，應循上開行政爭訟途徑尋求救濟（最高法院110年度台抗字第78號裁定參照）。

是依現行法規定，自109年7月15日起，受刑人對於撤銷假釋之處分不服之爭議，應循行政爭訟途徑予以救濟。

本件依卷附資料，法務部於107年10月12日以法授矯教字第00000000000號撤銷受刑人之假釋後，監獄行刑法始經修正施行，屬監獄行刑法修正施行前因撤銷假釋得聲明異議案件，依監獄行刑法第153條第3項規定，受刑人於該法施行後，就撤銷假釋不服，應於109年7月15日之次日起算30日內，循行政爭訟途徑尋求救濟，方為適法，受刑人關於撤銷假釋之爭議，誤於109年11月24日逕向本院聲明異議，難謂適法。

七、綜上所述，本件檢察官依確定判決，執行撤銷假釋殘餘刑期3年10月5日，並無違法不當，受刑人此部分聲明異議為無理由。

受刑人另主張本件撤銷假釋違背法令，請求免除撤銷假釋之殘刑，要非適法，均應予駁回。

據上論斷，爰依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林坤志
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 施淑華
中 華 民 國 110 年 3 月 3 日

附表 編號 時間 事件 確定判決宣告刑 執行刑 執行指揮書 備註 1 犯罪行為時間: 86年10月3日至87年3月3日 事實審確定判決: 臺南高分院86年度上重訴字第1395號判決 有期徒刑 18年 有期徒刑18年 88年執字第701號，於103年8月1日假釋出監(假釋付保護管束至107年6月6日) 2 107年10月12日 法務部法授矯教字第10701099390號撤銷假釋 殘餘刑期：3年10月5日 107年執更字第2242號 (核發日期：107年10月29日) (刑期：107年10月26日至111年8月30日) 本件聲明異議之執行指揮書 3 犯罪行為時間:106年4月16日 (假釋期間再犯) (甲案) 恐嚇危害安全:臺南地院106年度簡字第3544號、107年度簡上字第12號判決 有期徒刑4月 臺南高分院109年度聲字第523號、最高法院109年度台抗字第1231號裁定，應執行有期徒刑7年10月 109年執更字第1912號(刑期：111年8月31日至119年3月3日，羈押折抵119日) 4 犯罪行為時間： 106年5月10至106年6月19日 (假釋期間再犯) (羈押期間:106年6月22日至106年10月18日) (乙案) 臺南地院106年度訴字第719號、臺南高分院107年度上訴字第68號判決 販賣二級毒品: 有期徒刑7年1月 有期徒刑7年 有期徒刑3年7月 有期徒刑3年6月(2罪) 應執行有期徒刑7年6月 最高法院109年11月12日109年度台非字第160號判決撤銷，現繫屬本院109年度上更一字第58號審理中。
轉讓禁藥:有期徒刑3月(2罪) 應執行有期徒刑4月 5 106年6月20日 (假釋期間再犯) 施用第二級毒品： 臺南地院106年度毒聲字第1351號裁定觀察勒戒 106年觀執字第319號(106年10月18日至106年11月22日無施用傾向出所) 臺南地檢署:106年度毒偵字第2053號不起訴處分 6 107年7月15至107年10月12日 施用第二級毒品： 臺南地院108年度簡字第17號判決 有期徒刑2月(3罪) 有期徒刑3月(3罪) 臺南高分院109年度聲字第524號裁定:有期徒刑部分應執行有期徒刑1年4月 109年執更字第1258號(刑期：119年3月4日至120年7月3日) 7 107年6月27日 幫助犯恐嚇取財未遂： 臺南地院108年度易字第338號、臺南高分院108年度上易字第523號判決 有期徒刑4月 8 107年8月29日至107年9月1日、107年9月21日 違反保護令: 臺南地院107年度簡字第3976號、108年度簡上字第115號判決 拘役50日 有期徒刑3月 9 107年10月26日 施用第二級毒品： 臺南地院108年度簡字第170號、108年度簡上字第85號判決 有期徒刑3月