臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,聲,581,20200831,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 109年度聲字第581號
聲明異議人
即受刑人 温坤德
代 理 人 李明洳律師
喬政翔律師
上列聲明異議人因肅清煙毒條例案件，不服臺灣臺南地方檢察署檢察官之指揮執行（臺灣臺南地方檢察署108 年度執更緝壬字第57號執行命令），聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人（下稱聲明異議人）温坤德曾因肅清煙毒條例案件，經鈞院以民國83年度上訴字第1341號判決判處無期徒刑，褫奪公權終身，並經最高法院以83年度台覆字第261 號判決駁回上訴確定，入監服刑，之後假釋出監並付保護管束。

惟聲明異議人於假釋期間另犯非法持有子彈罪，經臺灣臺南地方法院以107 年度簡字第56號判處有期徒刑2 月，併科罰金新臺幣（下同）1 萬元，聲明異議人不服提起上訴，經該院以107 年度簡上字第97號駁回上訴確定在案，法務部遂依刑法第78條第1項之規定，撤銷聲明異議人之假釋，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮執行。

因原諭知裁判之法院為鈞院，依刑事訴訟法第484條之規定向鈞院聲明異議。

㈡原撤銷假釋之決定裁量怠惰且情節重大，應予以廢棄：⒈按假釋之目的，係在救濟長期自由刑之弊端，並藉以激勵受刑人自新之意願，強化其再社會化之可能性，並且藉由個人之人格、特殊是由於符合特別預防理論之前提下救濟量刑不當之疏漏。

故受刑人於假釋後經過相當之期間，已顯有再社會化之事實，則縱偶故意犯輕罪亦不應任意撤銷假釋。

⒉刑法第78條第1項本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」，且其立法目的在於「貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意」。

是以，因「一時失慮而為輕罪之受假釋人」是否須一同視為「未能惕勵自新而更犯罪者」，實有疑義。

如採不分情節，一律撤銷假釋，致個案刑罰過苛時，參司法院釋字第775 號解釋意旨可知，即不符憲法罪刑相當及比例原則。

⒊刑法第78條第1項既未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」，鈞院實無須放棄裁量權。

況且實務上亦非絕無「無裁量權之規定」受合憲性解釋為「有裁量權之規定」，此可參最高行政法院102 年度3 月份第2 次庭長法官聯席會議決議：「財政部以98年12月8 日台財稅字第00000000000 號令修正發布之稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表（下稱倍數參考表），係作為下級機關行使裁量權之基準。

其中針對98年5 月27日修正公布所得稅法第114條第1款前段罰則規定之裁量基準：『扣繳義務人未依所得稅法第88條規定扣繳稅款，已於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款及按實補報扣繳憑單：㈠應扣未扣或短扣之稅額在20萬元以下者，處0.5 倍之罰鍰。

㈡應扣未扣或短扣之稅額超過20萬元者，處1 倍之罰鍰。』

就應處1 倍之罰鍰部分，為法定最高額度。

稅捐稽徵機關如據以對應扣未扣稅額超過20萬元之過失行為裁罰，因其較諸故意行為應受責難程度為低，非不得依倍數參考表使用須知第4 點，將裁罰倍數予以調低，以示有別，而符合法規授權裁量之意旨。

倘逕處1 倍之罰鍰，未具體說明審酌應處法定最高額度之情由，可認為不行使法規授與之裁量權，而有裁量怠惰之違法。」

該決議內容即將「應扣未扣或短扣之稅額超過20萬元者，處1 倍之罰鍰。」

基於過失行為較諸故意行為之應受責難程度為低，合目的性限縮解釋為「得裁量處1 倍以下之罰鍰」、最高法院103 年度第12次民事庭會議決議：「民事訴訟法第528條第2項規定：抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。

旨在保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否。

惟假扣押係保全程序，假扣押裁定具隱密性，為防止債務人隱匿或處分財產，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。

考量此項立法旨趣，債權人對駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告，倘假扣押隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會。」

則依立法旨趣，合目的性限縮解釋為「倘假扣押隱密性仍應予維持，得裁量無須使債務人有陳述意見之機會。」

⒋再查日本刑法第29條、德國刑法第57條第5項、美國聯邦法28 CFR 2.52 關於撤銷假釋之規定，均顯示撤銷假釋，為得裁量規定，而非必然為「法定應撤銷」之規定。

是以，我國刑法第78條第1項之規定，是否須解釋為「法定應撤銷」，在縱觀各國立法例之下，即更有疑問。

⒌故本件撤銷假釋之決定未區分再犯罪名及所受有期徒刑宣告之刑度輕重，而均撤銷其假釋，將使已逐漸回歸社會之受假釋人，因觸犯輕微罪名，致原重刑假釋遭撤銷，而有輕重失衡之虞。

本件構成撤銷假釋事由，僅係聲明異議人犯非法持有子彈罪，且僅受2 月之有期徒刑宣告。

原處分於作成撤銷決定前，並未就聲明異議人再社會化之程度、再犯罪之輕重權衡，已有裁量怠惰之違法。

㈢綜上所述，刑法第78條第1項之本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」，且撤銷假釋之立法目的在於「貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意」，但個案上實不宜適用於一時失慮而犯輕罪之人，且實務上、各國立法例均能支持將刑法第78條第1項解釋為「得裁量規定」。

是以，本件鈞院實應廢棄本件撤銷假釋之決定，以符法治、維護人權。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，固為刑事訴訟法第484條所明定。

但該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院108 年度台聲字第25號刑事裁定意旨參照）。

三、經查，聲明異議人前因肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院以83年度訴緝字第50號判決判處無期徒刑，褫奪公權終身，聲明異議人不服提起上訴，經本院以83年度上訴字第1341號判決「上訴駁回」，聲明異議人不服再向最高法院提起上訴，亦經該院以83年度台覆字第261 號駁回聲明異議人之上訴等情，有各該案判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，復經本院依職權調閱臺灣臺南地方檢察署108 年度執更緝字第57號執行卷宗核閱無誤。

準此，本院前開判決係維持下級審之判決，而諭知「上訴駁回」，其就此部分對原審判決所諭知之主文未予更易，本身復未宣示如何之主刑、從刑或沒收，依前開說明，本院自非刑事訴訟法第484條所指「諭知該裁判之法院」。

是聲明異議人對臺灣臺南地方檢察署檢察官所為上開執行之指揮，倘認有不當之處，自應向於主文內實際宣示其主刑及沒收之裁判法院即臺灣臺南地方法院為之，其誤向本院聲明異議，應屬無據。

四、綜上所述，本件聲明異議，於法未合，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日