臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,聲,716,20200804,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 109年度聲字第716號
聲 請 人
即 受刑人 黃國彰
代 理 人 喬政翔律師
上列聲明異議人因殺人案件，對臺灣嘉義地方檢察署檢察官民國103年12月22日之執行指揮（103年度執更字第1298號），聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：

(一)聲明異議人即受刑人黃國彰（下稱受刑人）曾因殺人案件，經鈞院以85年度上重訴字第 850號判決判處無期徒刑，並經最高法院以85年度台上字第4312號判決駁回上訴確定，入監服刑，之後假釋出監並付保護管束。

惟受刑人於假釋期間另犯公共危險罪，經法院判處有期徒刑 3月確定，法務部遂依刑法第78條第1項之規定，撤銷受刑人之假釋，並由臺灣嘉義地方檢察署指揮執行。

因原諭知裁判之法院為鈞院，依刑事訴訟法第484條之規定向鈞院聲明異議。

(二)原撤銷假釋之決定裁量怠惰且情節重大，應予以廢棄：1.假釋之目的，在救濟長期自由刑之弊端，並藉以激勵受刑人自新之意願，強化其再社會化之可能性，藉由個人人格、特殊事由，於符合特別預防理論之前提下救濟量刑不當之疏漏。

故受刑人於假釋後經過相當之期間，顯有再社會化之事實，縱偶犯故意輕罪亦不應任意撤銷假釋。

2.刑法第78條第1項本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」，且其立法目的在於「貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之意旨」，是因「一時失慮而為輕罪之受假釋人」是否須一同視為「未能惕勵自新而更犯罪者」，實有疑義。

如採不分情節，一律撤銷假釋，致個案刑罰過苛時，參司法院釋字第 775號解釋意旨可知，即不符憲法罪刑相當及比例原則。

3.刑法第78條第1項既未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」，鈞院實無須放棄裁量權。

況實務上亦非絕無「無裁量權之規定」受合憲性解釋為「有裁量權之規定」，此可參： (1)最高行政法院102年3月份第 2次庭長法官聯席會議決議：「財政部以98年12月8日台財稅字第09800584140號令修正發布之稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表（下稱倍數參考表），係作為下級機關行使裁量權之基準。

其中針對98年 5月27日修正公布所得稅法第114條第1款前段罰則規定之裁量基準：『扣繳義務人未依所得稅法第88條規定扣繳稅款，已於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款及按實補報扣繳憑單：(一)應扣未扣或短扣之稅額在20萬元以下者，處 0.5倍之罰鍰。

(二)應扣未扣或短扣之稅額超過20萬元者，處1倍之罰鍰。』

就應處1倍之罰鍰部分，為法定最高額度。

稅捐稽徵機關如據以對應扣未扣稅額超過20萬元之過失行為裁罰，因其較諸故意行為應受責難程度為低，非不得依倍數參考表使用須知第 4點，將裁罰倍數予以調低，以示有別，而符合法規授權裁量之意旨。

倘逕處 1倍之罰鍰，未具體說明審酌應處法定最高額度之情由，可認為不行使法規授與之裁量權，而有裁量怠惰之違法。」

該決議內容即將「應扣未扣或短扣之稅額超過20萬元者，處 1倍之罰鍰。」

基於過失行為較故意行為之應受責難程度為低，合目的性限縮解釋為「得裁量處1倍以下之罰鍰」。

(2)最高法院103 年度第12次民事庭會議決議：「民事訴訟法第528條第2項規定：抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。

旨在保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否。

惟假扣押係保全程序，假扣押裁定具隱密性，為防止債務人隱匿或處分財產，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。

考量此項立法旨趣，債權人對駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告，倘假扣押隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會。」

則依立法旨趣，合目的性限縮解釋為「倘假扣押隱密性仍應予維持，得裁量無須使債務人有陳述意見之機會」。

4.日本刑法第29條、德國刑法第57條第5項、美國聯邦法28CFR2.52 關於撤銷假釋之規定，均顯示撤銷假釋，為得裁量規定，而非必然為「法定應撤銷」之規定，是以我國刑法第78條第1項規定，是否須解釋為「法定應撤銷」，在縱觀各國立法例下，更有疑問。

5.故本件撤銷假釋之決定未區分再犯罪名及所受有期徒刑宣告之刑度輕重，而均撤銷其假釋，將使已逐漸回歸社會之受假釋人因觸犯輕微罪名致原重刑假釋遭撤銷，有輕重失衡之虞。

本件構成撤銷假釋事由，僅係受刑人犯公共危險罪，且僅受 3月之有期徒刑宣告。

原處分於作成撤銷決定前，並未就受刑人再社會化之程度、再犯罪之輕重權衡，已有裁量怠惰之違法。

(三)綜上，刑法第78條第1項本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷」，且撤銷假釋之立法目的在於「貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意」，個案上不宜適用於一時失慮而犯輕罪之人，且實務上、外國立法例均能支持將刑法第78條第1項解釋為「得裁量」規定，是以本件實應廢棄撤銷假釋之決定等語。

二、查受刑人前因殺人案件，經臺灣嘉義地方法院以84年度重訴字第24號判決處無期徒刑，褫奪公權終身，受刑人不服提起上訴，經本院以85年度上重訴字第 850號判決駁回上訴，受刑人不服再向最高法院提起上訴，亦經該院以85年度台上字第4312號判決駁回上訴，全案因而確定。

受刑人入監執行後，於 100年11月22日假釋付保護管束，嗣受刑人於假釋期間內之103年6月23日故意更犯酒後駕車公共危險罪，經臺灣嘉義地方法院以103年度嘉交簡字第1307號判決判處有期徒刑3月，於 103年10月19日確定。

而受刑人因於假釋期間受有期徒刑以上刑之宣告，經法務部於103年12月1日撤銷假釋，檢察官乃核發執行指揮書命受刑人入監執行殘刑25年，刑期自103 年12月18日起算等情，有各該案判決書、法務部撤銷受保護管束人假釋處分書（法授矯字第00000000000 號）在卷可憑，並經本院依職權調閱臺灣嘉義地方檢察署103 年度執更字第1298號執行卷宗核閱無誤，是本院為本案判決諭知罪刑之法院，受刑人不服檢察官指揮執行該假釋撤銷後殘刑之上開執行指揮，而向本院聲明異議，程序部分固無不合。

三、惟按刑法第78條第1項關於假釋之撤銷係規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後 6月以內，撤銷其假釋。

但假釋期滿逾 3年者，不在此限。」

依該規定，於假釋期間再犯罪應撤銷假釋者，係以因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告者為要件，就情節輕微未受有期徒刑以上刑之宣告或偶發之過失犯，已在立法過程中予以排除，不在須撤銷假釋之列，尚無在假釋中更犯之罪，不分輕重均應一律撤銷假釋之情形。

又刑法第78條第1項所定假釋撤銷之規範意旨，在貫徹未能惕勵自新而故意更犯罪，且受有期徒刑以上刑之宣告確定者，不宜許其繼續假釋，係屬必要之撤銷，除有同條項但書情形者外，法院並無撤銷假釋與否之裁量餘地。

且該條規定甚為明確，自無於文義以外另闢解釋之途（最高法院109年度台抗字第687號裁定意旨參照）。

準此，刑法第78條第1項前段之規定屬「應」撤銷假釋事由，與保安處分執行法第74條之2、第74條之3係屬於「得」撤銷假釋之規定有別，是於刑法第78條第1項所定情形，假釋或撤銷假釋處分之主管機關（即法務部）及法院均無裁量權，故受刑人於假釋中因故意更犯罪已受有期徒刑以上刑之宣告者，只要無刑法第78條第1項但書所定情事，法務部復已於判決確定後 6月以內撤銷其假釋，該撤銷假釋之處分即屬合法。

四、經查：

(一)本件受刑人係於假釋期間內之103年6月28日故意犯酒後駕車公共危險罪，經法院判處有期徒刑 3月確定，並於該案判決確定後 6個月內，遭法務部撤銷假釋，已如前述，是受刑人遭撤銷假釋處分，係因刑法第78條第1項明文規定所致，且本件亦無刑法第78條第1項但書所定「假釋期滿逾3年者，不在此限」之情形，是法務部依刑法第78條第1項前段規定，於上開酒後駕車之公共危險案件判決確定後6月以內之103年12月 1日撤銷受刑人假釋處分，於法並無不合。

檢察官依前開合法之撤銷假釋處分，及刑法第79條之1第5項規定，對受刑人核發執行指揮書執行殘刑25年，亦無違法或不當之處。

受刑人主張刑法第78條第1項本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」云云，顯與該條項之文義有違，自難憑採。

(二)又刑法第78條第1項已明文將情節輕微未受有期徒刑以上刑之宣告者或偶發之過失犯排除在須撤銷假釋之列，是無在假釋中更犯之罪，不分輕重均應一律撤銷假釋之情形。

至聲明異議意旨謂受刑人所犯酒後駕車公共危險僅屬「輕罪」，僅受 3個月有期徒刑之宣告，依上開規定撤銷假釋有違比例原則云云，然觀諸酒後駕車公共危險罪之立法進程，立法者不斷提高該罪之法定最低本刑，甚至排除拘役刑及罰金刑之適用，顯見立法者並未將之視為「輕罪」。

聲明異議意旨徒憑己見，謂其所犯係「輕罪」，進而主張撤銷假釋執行殘刑為不當，難認有理。

(三)再者，司法院釋字第775號解釋意旨係針對刑法第47條第1項有關累犯加重本刑規定而為解釋，並非就刑法第78條第1項有關撤銷假釋規定而為解釋，受刑人援引司法院釋字第 775號解釋意旨主張刑法第78條第1項本文規定不符憲法罪刑相當及比例原則，並引伸主張法院對於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，得裁量是否撤銷假釋云云，並非有據。

至受刑人所引最高行政法院102年3月份第二次庭長法官聯席會議決議，乃至最高法院 103年度第十二次民事庭會議決議，均與刑法第78條第1項之規定無涉；

另有關日本刑法第29條、德國刑法第57條第5項、美國聯邦法28CFR2.52關於撤銷假釋之規定，既屬外國法例，且與我國刑法第78條第1項規定內容不同，亦與檢察官指揮執行假釋撤銷後殘刑是否合法、適當之判斷無關，均無從比附援引而資為本件撤銷假釋執行殘刑為不當之論據，附此敘明。

五、綜上所述，本件受刑人於假釋中因故意更犯公共危險罪，受有期徒刑以上刑之宣告確定，法務部於判決確定後 6月內撤銷其假釋，並無不合，檢察官據以核發指揮書指揮執行殘刑25年，亦無違誤。

聲明異議意旨執與撤銷假釋處分是否合法之判斷均無關之司法院解釋、最高行政法院、最高法院民事庭實務見解或日本等外國立法例，徒憑己意將刑法第78條第1項前段規定解釋為「得裁量」撤銷而非「應撤銷」，認法務部撤銷假釋之處分有裁量怠惰之違法，並據此指摘檢察官執行之指揮為不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 楊宗倫
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日