臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上易,133,20210330,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上易字第133號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 馬文智


上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易字第1362號中華民國110年1月13日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署109年度撤緩毒偵字第310號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告馬文智明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得施用、持有，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年6月17日15時、16時許，在臺南市安南區建平八街旁空地，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

貳、毒品危害防制條例第35條之1規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。

二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」

而108年12月17日修正之毒品危害防制條例，於109年1月15日公布，部分條文於公布後6個月即109年7月15日生效施行（含第20條、23條等條文），本件被告涉嫌毒品危害防制條例第10條第2項之施用毒品案件，檢察官於109年9月24日聲請簡易判決處刑，依上開規定，法院應依現行毒品危害防制條例規定處理。

參、現行毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。

查：被告於108年6月17日15時、16時許，在臺南市安南區建平八街旁空地，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，為被告坦承不諱，並有勘查採證同意書、送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告在卷可證。

而被告未曾因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，自無毒品危害防制條例第23第2項規定，應依法追訴之適用。

肆、被告本件犯行前曾經檢察官以108年度毒偵字第1722號為附戒癮治療命令緩起訴處分確定，戒癮治療命令履行期間為108年12月10日至109年12月9日止，然被告因於緩起訴期間內故意再犯他罪經檢察官聲請簡易判決處刑，戒癮治療於109年7月6日未完成而終結，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。

而毒品危害防制條例第24條第2項規定（108年12月17日雖修正公布，然尚未生效，本判決仍應適用108年12月17日修正公布前之規定）：「前項緩起訴處分（即附命緩起訴），經撤銷者，檢察官應依法追訴」，法文既非「依法起訴」，並參考刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或『其他法律』所定之訴訟程序，不得『追訴』、處罰」，且「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法律效果，則「依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定之起訴程序外，尚包括修正前（後）毒品條例第20條第1項所定觀察、勒戒程序。

此與修正後毒品條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應『依法追訴』或裁定交付審理。」

因與同條例第20條第3項配合之結果（即觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪，始得重行觀察、勒戒），所稱「依法追訴」，無從包括聲請觀察、勒戒者有別，尚不得援引修正後毒品條例第23條第2項之規定，而謂修正前毒品條例第24條第2項之「依法追訴」，必需排除修正後毒品條例第20條聲請觀察、勒戒規定之適用。

且修正前毒品條例第24條第2項所稱「緩起訴處分」經撤銷者，其撤銷原因非一，若係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷時，本應回復未為緩起訴處分前之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分，要不得強解為應「依法起訴」，認無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院109年度台上大字第3536號提案裁定意旨參照）。

而毒品危害防制條例於97年4 月30日修正公布、同年10月30日施行後，對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（按本條雖於109年1月15日修正公布，然尚未生效施行）（下稱「附命緩起訴」）雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。

是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。

又該條例第20條第3項規定（按此部分規定業經修正為3年，以下均同），依第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年」後再犯第10條之施用第一級或第二級毒品罪者，適用第1項、第2項之觀察、勒戒或強制戒治規定；

第23條第2項規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，應依法追訴。

亦即被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，不再適用「觀察、勒戒或強制戒治」以代替刑罰之處遇程序。

被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢之處遇，如於該條例第23條第2項所定「五年」內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」並完成戒癮治療處遇制度功能，已經無法發揮成效，而無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要。

倘被告經「附命緩起訴」，且完成戒癮治療後，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，「五年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯見其再犯率甚高，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要。

再者，被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，既係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「五年」內再犯之期間，則被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該「五年」內再犯之期間（最高法院109年度台非字第77號判決意旨參照）。

是以，毒品危害防制條例雖採「觀察、勒戒或強制戒治」、「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」雙軌制，然如被告經「附戒癮治療命令緩起訴」，仍須於戒癮治療完成後後，方生事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之效力，而得依毒品危害防制條例第23條第2項規定之相同法理，提起公訴或聲請簡易判決處刑，反之，如被告並未完成戒癮治療，即不生事實上替代「觀察、勒戒及強制戒治」之效，亦不得適用毒品危害防制條例第23條第2項規定之法理提起公訴。

則被告本件既未完成戒癮治療，即無何事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之效力，檢察官就被告本件犯行聲請簡易判決處刑，違背程序規定。

伍、駁回上訴之理由

一、原判決以檢察官聲請簡易判決處刑，違背程序規定，適用刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307款規定，改依通常程序審理後，判決公訴不受理。

檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。

被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。

是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」；

而該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

易言之，「附命緩起訴」後3年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，而無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。

本件被告前因施用毒品案件，經檢察官以108年度毒偵字第1722號為附命戒癮治療緩起訴處分確定，已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，嗣緩起訴處分經撤銷而分本案偵辦，自應依法起訴，原審判決公訴不受理難認合法等語。

二、本院查：㈠目前毒品危害防制條例（指第24條第2項規定修正尚未生效前）對於施用毒品者固採「觀察、勒戒或強制戒治」、「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」雙軌制，然適用附戒癮治療命令緩起訴處分者，仍應以完成戒癮治療方生事實上等同接受「觀察、勒戒或強制戒治」之效，並非一經檢察官為附戒癮治療命令緩起訴即生此效果，而本件被告雖經檢察官為附戒癮治療命令緩起訴處分確定，然戒癮治療並未完成，已如上述，自無上訴意旨所稱，等同已接受「觀察、勒戒」，而得於撤銷緩起訴處分後，逕行起訴。

㈡109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」，就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用（最高法院109年度台抗大字第1771號裁定意旨參照），原判決以檢察官聲請簡易判決處刑違背程序規定，判決不受理，亦與上開最高法院大法庭裁定意旨無違。

三、綜上，原判決以檢察官聲請簡易判決處刑違背程序規定，改依通常程序審理後，不經言詞辯論而判決公訴不受理，核無違誤，檢察官之上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

陸、應適用之法律：刑事訴訟法法第368條、第372條。 本案經檢察官周盟翔聲請簡易判決處刑及提起上訴。

中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日