臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上易,135,20210315,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上易字第135號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 甲○○



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易字第1282號中華民國110年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度撤緩毒偵字第217號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品大麻之犯意，於民國108年5月27日18時30分許，在其位於嘉義縣○○鄉○○村○○市0000號B11室住處內，將大麻摻入香菸內點燃後吸食煙氣，施用大麻1次。

嗣於翌日(即28日)6時29分許，為警持搜索票至上址執行搜索時，當場扣得桌上型霧化器1組、大麻研磨器1個、內含大麻油殘渣之霧化器1個、大麻吸食器3個、捲菸紙4個、紙濾嘴1個、濾嘴1包、大麻包裝袋6個、分裝袋2包、磅秤2個、大麻煙草3包（純質淨重28.55公克，另案偵辦)，復經其同意採尿送驗，結果呈大麻代謝物陽性反應，乃悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、原判決意旨略以：1.根據前科表的記載，被告未曾接受觀察、勒戒處分。

2.本案檢察官曾於108年10月29日，以108年度毒偵字第1565號緩起訴處分書，命令被告前往高雄榮民總醫院台南分院接受為期一年的戒癮治療，並定期前往地檢署接受尿液採驗。

但被告因為在緩起訴前的販賣第二級毒品大麻的行為，經本院判刑確定，檢察官因而再於109年4月9日以109年度撤緩字第200號撤銷緩起訴處分。

上述過程，本院認為被告並未完成為期一年的醫院戒癮治療。

3.毒品危害防制條例第24條第2項附戒癮治療條件緩起訴經撤銷者，現行法規定「檢察官應依法追訴」，尚未生效的新法則規定「檢察官應繼續偵查或起訴」。

然而毒品危害防制條例於109年1月15日修正之後，法律不再認為施用毒品的行為人只是純粹的犯罪者，而強調是病患性犯人的觀念下，理應儘量給予施用毒品者觀察、勒戒或強制戒治的戒癮機會。

因此，現行法規定中所謂的「追訴」，解釋上應該包含「以偵查方式追究刑事責任」及「起訴」兩種意涵，並非只是「起訴」。

所以，附戒癮治療條件緩起訴經撤銷者，應該由檢察官繼續偵查，若被告在3年內未曾接受觀察、勒戒或強制戒治，檢察官應該向法院聲請裁定命令被告接受觀察、勒戒。

4.依照上述說明，本案應該由檢察官向法院聲請命令被告接受觀察、勒戒，而不是直接起訴。

因此，本院認為檢察官的起訴程序違反法律的規定，應該依據刑事訴訟法第303條第1款、第307條的規定，不開庭審理，直接判決不受理。

三、檢察官上訴意旨略以：按「第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為附條件之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。

前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，毒品危害防制條例第24條第1、2項分別定有明文，是現行毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，係採取「觀察、勒戒或強制戒治」（即毒品危害防治條例第20條第1項及第23條第2項之程序）及「附命緩起訴」（即前揭毒品危害防制條例24條第1項之規定）雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。

被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。

是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」；

而該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

查被告因本件施用毒品案件，前經本署檢察官以108年度毒偵字第1565號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自108年11月20日至110年7月19日止，依上開法律規定，被告事實上已開始接受等同於「觀察、勒戒」處遇之緩起訴處分，然嗣因上開緩起訴處分經本署檢察官以109年度撤緩字第200號撤銷，揆諸前揭說明，本件檢察官依毒品危害防制條例第24條第2項就本件「依法追訴」而提起公訴，起訴程序應無違背法令，原審判決公訴不受理，容有疑義等語。

四、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

又檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決意旨參照）。

五、毒品危害防制條例109年1月15日修正，同年7月15日生效部分之法律適用：

(一)按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於109年1月15日修正公布，且新增第35條之1規定，並均於109年7月15日施行。

修正後之同條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。

同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。

但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。

從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3098號、第3240號、第4105號等判決意旨、最高法院109年8月11日刑事庭會議決議意旨參照）。

再按基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。

此即本次修正同條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。

除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；

倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。

是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。

對於同條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年11月18日宣示之109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照）。

(二)再被告若曾經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」），命其完成戒癮治療，因同條例對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命緩起訴」雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。

是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，若其完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。

申言之，被告若完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，如於該條例第23條第2項所定3年期間內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要，檢察官自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要。

又被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開再犯之期間，則被告如係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該再犯之期間（最高法院109年度台非字第76號、109年度台非字第77號判決意旨參照）。

六、109年1月15日修正之毒品危害防制條例第24條（尚未生效）之法律適用：

(一)97年4月30日毒品危害防制條例第24條第1、2項之規定： 「第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴 訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮 治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭） 認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」

「 前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」

(二)109年1月15日修正之毒品危害防制條例第24條（施行日期由行政院定之；

尚未生效）第1、2項之規定：「第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為附條件之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」

。

「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。

」 (三)毒品危害防制條例第24條第1、2項109年1月15日之修正理由： ㈠為使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇，緩起訴之 條件宜回歸刑事訴訟法第253條之2第1項規定以變得多元， 爰修正第一項規定，並酌作文字修正。

㈡緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮 ，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢 察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察 、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式 協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分， 爰參考刑事訴訟法第253條之3第1項規定，修正第2項規定 。

(四)毒品危害防制條例第24條第2項109年1月15日修正後之法律 適用： ㈠犯施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定觀 察、勒戒；

且觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再 犯施用第一級、第二級毒品罪者，應再啟觀察、勒戒等處 遇程序，修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第3項分 別定有明文。

另修正前同條例第24條第1項明定「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法 第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治 療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭） 認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」， 亦即檢察官對施用毒品之被告得為「附命緩起訴」，而排 除觀察、勒戒等處遇及起訴規定之適用，而檢察官得為「 附命緩起訴」處分之對象，當包括「初犯及3年後再犯」、 「3年內再犯」之施用毒品者。

若上開「附命緩起訴」經撤 銷時，自應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，檢察官 仍應依修正後同條例第20條第1項或第23條第2項之規定， 分別視其為「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」之施用 毒品者，而決定適用觀察、勒戒等處遇或起訴之程序。

㈡至修正前同條例第24條第2項規定：「前項緩起訴處分（即 附命緩起訴），經撤銷者，檢察官應『依法追訴』」，法文 既非「依法起訴」，並參考刑事訴訟法第1條第1項規定： 「犯罪，非依本法或『其他法律』所定之訴訟程序，不得『追 訴』、處罰」，且「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法律 效果，則「依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定 之起訴程序外，尚包括修正前（後）同條例第20條第1項所 定觀察、勒戒程序。

此與修正後同條例第23條第2項規定「 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應『依 法追訴』或裁定交付審理。」

因與同條例第20條第3項配合 之結果（即觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再犯 第10條之罪，始得重行觀察、勒戒），所稱「依法追訴」 ，無從包括聲請觀察、勒戒者有別，尚不得援引修正後同 條例第23條第2項之規定，而謂修正前同條例第24條第2項 之「依法追訴」，必需排除修正後同條例第20條聲請觀察 、勒戒規定之適用。

且修正前同條例第24條第2項所稱「緩 起訴處分」經撤銷者，其撤銷原因非一，若係因違法或不 當經再議程序，由上級檢察機關撤銷時，本應回復未為緩 起訴處分前之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據， 為適當之處分，要不得強解為應「依法起訴」，認無再次 聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

七、經查：㈠被告甲○○本件施用第二級毒品犯行，業據被告於警詢時及偵查中坦承不諱，且經警於108年5月28日10時7分許採集其尿液，經送詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，檢驗項目「大麻代謝物」之確認檢驗結果呈陽性反應等情，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告影本（原樣編號：K108197）、臺中市政府警察局霧峰分局尿液真實姓名對照表（代號：K108197）、勘察採證同意書在卷可稽，且有上開大麻煙草3包扣案可佐及卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（含毒品大麻成分）、臺灣臺南地方法院搜索票、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄影本、扣押物品目錄表影本等可憑，堪認被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪無訛。

㈡被告因本案施用毒品，經臺灣臺南地方檢察署（下稱台南地檢署）檢察官於108年10月29日以108年度毒偵字第1565號為附戒癮治療之緩起訴處分，於108年11月20日確定，緩起訴期間2年，自108年11月20日起至110年11月19日止，並命令被告前往高雄榮民總醫院台南分院接受為期一年（108年11月20日至109年11月19日）的戒癮治療，並自108年11月20日至110年7月19日止，前往地檢署接受觀護人不定期之尿液採驗，此有台南地檢署108年度緩護命字第2110號觀護卷（第5至18頁）可查，惟被告因於緩起訴前之107年10月1日至8日、108年4月19日、108年4月28日販賣第2級毒品大麻予歐名智、曾信維共計3次，而在緩起訴期間內之108年12月26日經原審法院以108年度訴字第1125號判處有期徒刑4年，於109年2月5日確定在案，有判決書及刑案查註記錄表可考，檢察官因而依職權於109年4月9日以109年度撤緩字第200號撤銷緩起訴處分，此有台南地檢署109年度撤緩字第200號偵查卷（第5至11、15、27頁）可查。

又被告至本件犯行（108年5月27日）時止，未曾有經執行觀勒、戒治之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第19至21頁）。

㈢按修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項均以「『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢』釋放後」，據以計算該「3年後」、「3年內」期間。

是欲適用上揭2項規定，自以觀察、勒戒等處遇「執行完畢」並釋放為其前提。

苟觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，自無從起算該「3年」期間，即無該2項規定之適用。

查被告本件經「附命緩起訴」之施用第二級毒品犯行，前無施用毒品紀錄，致其未曾受觀察、勒戒等處遇。

又被告在「戒癮治療」完成前，仍難謂得與觀察、勒戒等處遇「已執行完畢」等同視之，本件「附命緩起訴」因已撤銷，被告之「戒癮治療」並未完成，自與觀察、勒戒等處遇執行完畢有別。

且因依文義，修正後毒品危害防制條例第23條第2項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪」為追訴條件，而被告前既未曾接受觀勒戒治處遇，自無從適用該規定予以追訴處罰，仍【應適用修正後毒品危害防制條例第20條第1項規定辦理】（109年度台上大字第3536號刑事撤銷提案裁定要旨參照）。

況本次修法在放寬觀察、勒戒等處遇之適用時機，而依被告上開施用毒品之處遇紀錄，其係【初犯】，本應依同條例第20條第1項規定予以觀察、勒戒。

㈣被告本件施用毒品案，其係【初犯】，未經機構內之觀勒戒治處遇，亦未完成機構外戒癮治療處遇，已如前述，而其遭檢察官撤銷附命完成戒癮治療之緩起訴處分之原因，並非其於緩起訴期間，再犯施用毒品案或未遵命按時參與戒癮治療（參毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12條規定），乃因緩起訴前販賣毒品之故（參刑事訴訟法第253條之3第1項第2款規定），則該「附命緩起訴」完成戒癮治療制度之功能，是否已發揮成效自不得而知，依理自有再次實施完成機構內或機構外處遇俾供檢驗之必要，不應因其所犯販賣毒品罪之重罪而受影響。

另盱衡上開五、之說明，施用毒品者經實施機構內或機構外處遇完成釋放後，若於3年後再犯者，不問3年內期間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，仍可再次接受機構內或機構外處遇，則「舉重以明輕」，施用毒品之情節輕微之初犯者有如本案之被告，焉可剝奪其「首次」接受機構內或機構外處遇「完成」之機會，而逕行起訴判刑？況依刑事訴訟法第253條之3第1項第2款規定，檢察官依職權撤銷原緩起訴處分後，係「繼續偵查或起訴」，而非「應依法起訴」。

㈤綜上，被告本件「初犯」（非3年內再犯）施用毒品案件，先經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，因被告於緩起訴前販賣毒品，於緩起訴期間經原審法院判處罪刑確定之故，檢察官乃依職權撤銷該緩起訴處分，則依上開說明，無論依毒品危害防制條例第24條第2項規定或刑事訴訟法第253條之3第1項第2款規定，起訴並非唯一途徑，參酌毒品危害防制條例之在給予施用毒品者戒毒自新機會之精神，檢察官就本件被告施用毒品案之起訴程序顯已違背規定，原審諭知公訴不受理之判決，核無違誤。

檢察官上訴執前開理由指摘原判決不當，依上所述，並無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

本案經檢察官黃莉琄提起公訴，檢察官吳梓榕提起上訴。

中 華 民 國 110 年 3 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳弘能
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃雅雲
中 華 民 國 110 年 3 月 15 日