臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上易,186,20210322,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上易字第186號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 唐士喬


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易字第1085號中華民國110年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第2105號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告唐士喬基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年7月18日下午11時許，在臺南市○○區○○街000巷0弄00○0號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣因被告為毒品列管之應受尿液採驗人口，經警通知於109年7月20日18時許到場接受採驗，送驗結果呈安非他命類陽性反應，始悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。

二、原判決意旨略以：被告就公訴意旨所載時、地，再犯本案施用第二級毒品犯行（原判決誤載為第一、二級毒品），然查被告於107年間因施用毒品案件，經檢察官命附戒癮治療緩起訴處分（107年度毒偵字第1020號，戒癮治療期間107年8月9日起至108年8月8日）確定，惟因被告於戒癮治療期間施用毒品，未能遵守緩起訴處分所附命令，由檢察官於108年6月4日撤銷緩起訴處分，其戒癮治療並未完成，自應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態。

本件檢察官固於毒品危害防制條例修正施行後起訴，惟被告之前並無觀察勒戒或強制戒治之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，參照㈠提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。

㈡毒品危害防制條例修正施行後，施用毒品之被告，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，曾於三年內再犯，之後再犯之施用毒品案（即3犯以上），不再依修正前實務之見解，應依修正後該條例第20條第1項或第23條第2項之規定，分別視其為「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」之施用毒品者，而決定適用觀察、勒戒等處遇或起訴之程序。

㈢毒品危害防制條例修正施行後，被告經檢察官依修正前該條例第24條第1項為附命戒癮治療之緩起訴處分，之後於3年內再犯施用毒品罪，不再依修正前實務上認被告事實上已接受等同觀察、勒戒處遇之法律效果，應逕行起訴之見解，應依修正後該條例第20條第1項或第23條第2項之規定，分別視其為「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」之施用毒品者，而決定適用觀察、勒戒等處遇或起訴之程序等理由，因認本件有起訴程序違背規定之情形，自應為不受理之諭知，由檢察官另為適法之處置。

三、檢察官上訴意旨略以：㈠按「毒品危害防制條例108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：審判中之案件，由法院依修正後規定處理」，毒品危害防制條例第35條之1第2款定有明文。

又按「第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為附條件之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。

前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，毒品危害防制條例第24條第1、2項分別定有明文。

㈡又附命完成戒癮治療之緩起訴處分，係屬檢察官於偵查中之職權，犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官於偵查中本會綜合考量被告犯案情節、生活情形、有無病識感等，裁量被告應以毒品危害防制條例第24條附命完成戒癮治療之緩起訴處分抑或以同條例第10條提起公訴，是若檢察官選擇提起公訴時，應認檢察官已審酌裁量權，然原審判決逕認未及審酌行使裁量權，而不適用毒品危害防制條例第35條之1規定，顯係逾越法律文義，實有判決違背法令之違誤。

㈢況被告前於107年3月18日施用第二級毒品甲基安非他命，為警查獲後，雖經檢察官諭知而為緩起訴處分，然後經撤銷而由檢察官向原審法院聲請簡易判決處刑，而於108年12月27日經法院判決處有期徒刑1月確定，而後又再犯施用毒品案件數次，經再向本院聲請定刑，7次之施用毒品行為共應執行有期徒刑1年2月，被告方於109年10月12日易科罰金執行完畢，此有被告之全國刑案資料查註表、執行案件資料表、原審法院108年度簡字第2496號簡易判決等在卷可憑。

顯見被告實未能因施用毒品遭判刑罰而改變其行為，早已養成施用毒品之習慣，檢察官裁量認被告不適宜觀察、勒戒之處遇，而向原審法院提起公訴，實屬適當。

原審認事用法尚嫌未洽。

請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

四、本案法律適用之說明：㈠起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

又檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決意旨參照）。

㈡按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於109年1月15日修正公布，且新增第35條之1 規定，並均於109 年7 月15日施行。

修正後之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。

同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。

但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。

從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3098號、第3240號、第4105號等判決意旨、最高法院109年8月11日刑事庭會議決議意旨參照）。

再按基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。

此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。

除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；

倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。

是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。

對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年11月18日宣示之109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照）。

㈢施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定，施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。

惟毒品危害防制條例於87年修訂施行後，對於施用毒品者肯認具有「病患性犯人」之特質，基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，嗣於97年4月30日修正公布第24條，同年10月30日施行後，對於犯施用第一、二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命緩起訴」（即經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分〈下稱「附命緩起訴〉」）雙軌制。

而依前述修正之同條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯者，適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，法條規定既以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」作為起算之基準時點，若觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，即無從起算該「3年」期間。

而過去實務雖以「附命緩起訴」後，5年內（新法修正為3年）再犯施用第一、二級毒品者，因事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，依毒品危害防制條例第23條第2項之相同法理，逕行提起公訴，無重為觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議）。

但行為人雖經檢察官為「附命緩起訴」，若未完成戒癮治療，即難與已接受「觀察、勒戒或強制戒治『執行完畢』」之處遇等同視之（最高法院109年度台非字第76、77號判決意旨參照），即無從起算該「3年」期間。

再按修正後毒品危害防制條例第23條第2項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條件，倘行為人前未曾接受觀察、勒戒等處遇，自無從適用該規定予以追訴處罰，仍應適用修正後毒品條例第20條第1項規定辦理（最高法院109年度台上大字第3536號提案裁定之肯定說見解及撤銷提案裁定之理由參照）。

五、經查：㈠被告於109年7月18日下午11時許，在臺南市○○區○○街000巷0弄00○0號住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1次犯罪事實，被告於警詢時坦承不諱，而經其同意採尿送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊可供佐證，故被告本件施用第二級毒品犯罪事實可堪認定。

另被告於107 年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第1020號為附戒癮治療之附命緩起訴處分（緩起訴期間107年8月9日起至109年8月8日，戒癮治療期間107年8月9日起至108年8月8日）確定，惟因被告於戒癮治療期間又施用毒品（經檢察官向原審聲請簡易判決處刑，原審法院以108年度簡字第528號判處〈3罪〉各有期徒刑2月，應執行有期徒刑5月確定），未能遵守緩起訴處分所附命令，由檢察官於108年6月4日撤銷緩起訴處分（嗣檢察官以108年度撤緩毒偵字第89號向原審聲請簡易判決處刑，經原審法院以108年度簡字第2496號判處有期徒刑1月確定），致履行未完成等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

則其戒癮治療並未完成，尚難以等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢視之，被告既未曾受「觀察、勒戒或強制戒治」等處遇，自無從適用毒品危害防制條例第23條第2項之規定予以追訴處罰，而應適用同條例第20條第1項、現行第24條等規定，由檢察官審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理。

此為依新修正毒品危害防制條例第20條第1項及現行同條例第24條解釋之定見。

原審同此認定，以被告其戒癮治療並未完成，自應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態。

本件檢察官固於毒品危害防制條例修正施行後起訴，惟被告之前並無觀察勒戒或強制戒治之紀錄，而認檢察官於本件之起訴程序違背規定，為公訴不受理之判決，應由檢察官另為適法之處置，核無不合。

㈡檢察官雖執上揭事由提起上訴，惟按毒品危害防制條例第24條第2項規定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就該次犯行依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院109年台非字第105號判決意旨參照）。

則被告前所受附命完成戒癮治療之緩起訴處分既經撤銷，其戒癮治療並未完成，自無從解為等同觀察、勒戒之處遇已執行完畢，本件檢察官即應適用同條例第20條第1項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，使被告能再獲得治療之機會，俾落實此次寬厚刑事政策之變革。

且依新修正之毒品危害防制條例規定，檢察官就本件被告施用毒品案已不得追訴，是檢察官之起訴已違背規定，且無從補正。

至檢察官上訴所指被告已有多次犯施用毒品案件經原審判決罪刑在案，已有毒癮惡習，檢察官已裁量認被告不宜觀察、勒戒之處遇，並非可採。

況且，本件被告並無事實上接受等同觀察、勒戒之處遇，已如前述，縱其間被告曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此非屬新修正毒品危害防制條例第23條第2項之追訴前提要件，對於本案起訴要件之審查自不生影響，附此敘明。

六、綜上所述，本件檢察官起訴程序違背規定，原審依法諭知不受理之判決，核無違誤；

檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決諭知公訴不受理有適用法律之違誤，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

本案經檢察官許嘉龍提起公訴，檢察官林容萱提起上訴。

中 華 民 國 110 年 3 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳弘能
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡孟芬
中 華 民 國 110 年 3 月 22 日