臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上易,411,20220216,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上易字第411號
上 訴 人
即 被 告 闕珅泉



選任辯護人 張寧洲律師
上 訴 人
即 被 告 高勝明



選任辯護人 黃正彥律師（法扶律師）
上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易字第691號中華民國110年2月1日、110年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第16934號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於闕坤泉部分及甲○○沒收部分均撤銷。

闕坤泉犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3所示之刑。

應執行有期徒刑壹年肆月。

甲○○未扣案之犯罪所得勞力士錶貳支、金戒指貳枚、紅寶石戒指壹枚及白寶石戒指壹枚，與林世杰、陳政煜及張志瑋共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

其他上訴駁回（即甲○○罪刑部分）。

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、闕坤泉（原名王仲民，以下均稱王仲民）與陳政煜、林世杰（陳政煜、林世杰均經原審判刑確定）、謝龍文（未據起訴）共同意圖為自己不法所有，基於結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，先於民國108年6月17日在高雄市○○區○○路00號「○○汽車旅館○○店」（下稱○○汽車旅館）謀議行竊對象及分工方式後，由王仲民於108年6月18日0時許，駕駛車牌號碼0000-00號租賃小客貨車，搭載陳政煜、林世杰及謝龍文，先行前往某五金百貨行購買手套、口罩及扳手後，再行駕車前往臺南市○○區○○路0段000號前路旁，推由林世杰及謝龍文下車以得供兇器使用之扳手竊取丁○○所有車牌號碼00-0000號之車牌兩面得手後，懸掛於王仲民所駕駛之上開租賃小客貨車上。

嗣王仲民隨即駕車搭載陳政煜、林世杰、謝龍文前往甲○○位於臺南市○○區○○路000巷00號住處前，由陳政煜、林世杰跨越矮牆進入車庫而尚未著手搜尋財物時，因甲○○發覺有異報警處理，其等隨即逃離現場，並將所竊得之車牌2面棄置於臺南市○○區○○路000號前（侵入住宅部分未據告訴）。

二、王仲民、林世杰於行竊甲○○住處失敗後，復又另行與在○○汽車旅館任職之甲○○共同意圖為自己不法所有，由王仲民、甲○○、林世杰在○○汽車旅館商議至甲○○住處竊取財物之計劃，林世杰並另找來同有犯意聯絡之張志瑋（業經原審判刑確定）參與謀議後，約定於108年6月19日凌晨再下手行竊，惟甲○○因當日須值班不克前往，乃提供其所有之包包1只及車牌號碼000-0000號自小客車為作案工具及交通工具，分別為下列犯行：㈠王仲民、林世杰、張志瑋、甲○○基於結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，由王仲民於108年6月19日凌晨0時許，駕駛甲○○提供之上開自小客車搭載林世杰、張志瑋，先至高雄市○○區○○路00號前，推由林世杰、張志瑋下車以上開足供兇器使用之扳手竊取丙○○所有車牌號碼00-0000號自小客車之車牌2面得手後，懸掛於車牌號碼000-0000號自小客車上。

㈡王仲民等人竊得上開車牌後即前往搭載陳政煜，並於同日凌晨3時許抵達上開甲○○住處，王仲民、甲○○、林世杰、張志瑋、陳政煜即另行基於結夥三人以上毀越門窗牆垣侵入住宅竊盜之犯意聯絡，由王仲民在車上把風，林世杰、張志瑋、陳政煜則下車逾越甲○○住處矮牆後，由張志瑋拆卸該屋鋁製門板上葉片並伸手開啟門鎖後，與陳政煜、林世杰共同侵入屋內，竊取勞力士對錶2只、金戒指2枚、紅寶石及白寶石戒指各1枚及賓士車錀匙1支等物得手。

適因甲○○發覺有異報警前來處理，陳政煜等人乃倉皇離去，並將甲○○提供之包包1只留在現場及將上開竊得之車號00-0000號車牌2面棄置在臺南市○○區○○○路0段000號前。

嗣經甲○○報警循線查獲上情，並扣得現場遺留之包包1只（已於警局保管時遺失）及在上揭棄置地點尋獲車號00-0000號車牌2面、00-0000號車牌1面(另1面未尋獲)，並經警調閱監視器錄影畫面，因而循線查悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告王仲民、甲○○及其等選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第185、223、355-356頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

至於被告王仲民所爭執陳政煜、林世杰警詢筆錄之證據能力，及被告甲○○所爭執林世杰及王仲民警詢筆錄之證據能力，因本判決並未引用，茲不贅述其證據能力之有無，併予敘明。

二、證明力部分：㈠犯罪事實一部分：此部分之犯罪事實，業據被告王仲民於本院審理時坦承不諱（見本院卷第353、364頁），核與被害人丁○○於警詢之指訴（見警卷第35頁及反面）、證人陳政煜、林世杰於偵查及原審具結之證述及證人謝龍文於原審具結之證述（見偵卷第152-153、279-280、282-283頁、原審卷第479-488、496-498、502-503頁）相符，並有丁○○之失竊車牌（00-0000號）相關資料-失車案件基本資料詳細畫面報表、贓物認領保管單、車輛尋獲電腦輸入單、汽車駕駛執照及行照各1紙（見警卷第36-39頁）、監視器錄影翻拍照片（見警卷第83-97頁）、車輛詳細資料報表（見警卷第232頁）附卷可稽。

是被告王仲民之任意性自白，核與客觀事實相符，堪以採信。

㈡犯罪事實二部分：⒈被告王仲民坦承此部分之犯行，被告甲○○則否認涉犯加重竊盜犯行，辯稱：我沒有和被告王仲民同夥，我有在旅館工作，沒辦法跟他們商議，我車子是出租給被告王仲民，我沒有借給他們包包，是他們自己去車上拿的，現場扣到的包包也不是我的云云；

選任辯護人則為被告甲○○辯護稱：本案之監視器翻拍照片中沒有被告甲○○的影像，表示被告甲○○沒有參與，被告甲○○只是以1天新台幣（下同）1,500元將自小客車出借給被告王仲民，包包原來就放在車上，後來甲○○還花費3萬元請親戚到鳳山將車子開回來，如被告甲○○有參與竊盜之謀議，何須花錢找回車輛？被告甲○○於汽車旅館擔任職員，並沒有時間參與本案。

⒉犯罪事實二部分竊案發生之經過及告訴人甲○○所遭竊之物品：①被告王仲民於108年7月19日凌晨0時許，駕駛被告甲○○所有之000-0000號自小客車，搭載林世杰、張志瑋，先至高雄市○○區○○路00號前，由林世杰、張志瑋以上開扳手竊取丙○○所有車號00-0000號自小客車之車牌2面得手，並將之懸掛在被告甲○○上開自小客車上後，再前往搭載陳政煜，並於同日3時許抵達甲○○上開城北路住處，由被告王仲民在車上把風，張志瑋、陳政煜、林世杰則以前揭方式侵入甲○○屋內，並竊得勞力士手錶2只、金戒指2枚、紅寶石及白寶石戒指各1枚及賓士車鍮匙1支等物之事實，業據被害人丙○○、告訴人甲○○指訴明確（見警卷第33頁至第34頁反面、第40頁及反面、他字卷第7-9頁），核與證人陳政煜、林世杰、張志瑋於偵查及原審具結之證述（見偵卷第152-155、225-227、280-283頁、原審卷第499-500、503-505、508-514頁）相符，並有丙○○之失竊車牌（00-0000號）相關資料-失車案件基本資料詳細畫面報表、贓物認領保管單、車輛尋獲電腦輸入單、汽車行照各1紙（見警卷第41-44頁）、現場照片及監視器翻拍照片（見警卷第51-58、60-64頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第190-192頁）、車輛詳細資料報表（見他字卷第43頁）、臺南市政府警察局第三分局108年7月3日甲○○財物遭竊案現場勘察採證報告1份（見本院卷第263-283頁）附卷可稽。

②關於告訴人甲○○所遭竊之物品，其於108年6月20日第一次警詢時，即已指訴有遭竊2只價值約30萬元之手錶（見他字卷第8頁），告訴人於嗣後清查遭竊物品，另發現尚有賓士車鑰匙1支及金飾1批失竊，而於109年5月6日偵查中補充指訴（見偵卷第303-304頁），並於原審審理時結證稱：108年6月18日因為我先生去住院開刀，我只知道他損失男女對錶，後來隔天我到醫院問我先生，我先生叫我回去找看看有沒有戒指、金飾和賓士車鑰匙被偷，我就回去找，才發現又損失金飾、賓士車鑰匙，金飾1批是放在我先生的衣櫥裡，是我問了我先生後去翻了衣櫥後，才知道失竊，一共是被偷了2支錶、2個金戒指、1個鑲紅色寶石的戒指、1個鑲白色寶石的戒指，還有1支賓士車鑰匙等語（見原審卷1第491-492頁），另有原審當庭拍攝之勞力士對錶存放盒照片3張、倫敦皇家珠寶學院寶石鑑定中心寶石鑑定書影本1份附卷可參（見原審卷1第253-259頁）。

佐以同案被告張志瑋於原審審理時最終亦坦承確實有竊走賓士車鑰匙（見原審卷1第529頁），足認告訴人甲○○前揭證述並非虛構，確有所據。

參以於告訴人尚未指稱其尚有金飾及寶石遭竊時，同案被告陳政煜於109年4月17日偵查中即已供稱及證稱：張志瑋有拿一些東西，都放到林世杰的包包裡，我有看到一些玉鐲子等珠寶，事後我們在高速公路上，張志瑋從口袋裡拿出一把鑰匙，說是屋主的車鑰匙（見偵卷第281、283頁），同案被告林世杰於偵查中亦證稱：因為屋裡有監視器，我們看到警車經過，就一起躲在張志瑋翻的那間房間，他用棉被包了1盒的東西（見偵卷第154頁），足見張志瑋、林世杰、陳政煜等3人進入屋內後，確實已竊得若干珠寶。

況且員警於告訴人報警後，即刻前往現場，且於進入屋內即進行搜索採證，在陳政煜等3人遺留於現場之包包內並未發現有任何被告來不及帶走之物品等情，有臺南市政府警察局第三分局108年7月3日甲○○財物遭竊案現場勘察採證報告1份在卷可稽（見本院卷第263-283頁），衡情在時間如此密接情況下，告訴人亦不可能將陳政煜等人得手而未及取走之物品先行歸位。

綜上所述，陳政煜等3人既曾竊盜財物得手，而於員警到達現場時，袋內之珠寶等物品已不復見，又無可能係告訴人自行取出，足認陳政煜等3人確實竊得勞力士手錶2只、金戒指2枚、紅寶石及白寶石戒指各1枚及賓士車鑰匙1支等物，應屬明確。

而被告甲○○就此部分之事實均不否認（見本院卷第186-187頁），被告王仲民就上開加重竊盜之犯行於本院已坦承不諱（見本院卷第353、364頁），其任意性自白，核與客觀事實相符，堪以採信。

此部分之事實，首堪認定。

⒊本件作案之交通工具000-0000號自小客車及用以裝載贓物之包包，均為被告甲○○主動提供，且被告甲○○亦曾參與竊盜之謀議：①證人林世杰於偵查中結證稱：包包是第二次我們要出門之前在汽車旅館，由甲○○提供的，他原本要去，可是那天他當班，所以他給我包包讓我裝東西（見偵卷第154頁），於原審審理時亦證稱：包包是甲○○拿給我們的，王仲民叫我背，是裝偷來的東西；

是甲○○先在○○汽車旅館內王仲民的房間裡面討論行竊的事情，王仲民有時候會叫甲○○來叫我，帶我一起過去王仲民房間；

甲○○有講他晚上要上班，不然他可能也會去，甲○○說是否要帶1個包包，他說有個包包可以借我們，就是說去該處裝東西的時候可以裝（見原審卷1第506-507頁、卷2第220、224-225頁），證人林世杰已明確指證被告甲○○非但於○○汽車旅館參與至甲○○住處竊盜財物之謀議，更主動提供其所有之包包1個予林世杰於竊盜時裝盛贓物使用。

②被告王仲民於偵查中供稱：「這2天我都有開車載他們過去，是甲○○拿鑰匙要我開車載他們，說要去拿東西…」、「(108年6月19日接他們時，有無聽他們說與本案有關之案情?)…第2天即19日，我們在甲○○的旅館聊天時，甲○○要我開車載林世杰去拿東西，當時甲○○有拿1個大包包給他們…」（見偵卷第301-302頁），及於原審審理時立於證人之地位結證稱：我有去○○汽車旅館住1個禮拜，當時有向甲○○借車，沒有向他租車，後來車子有還給他（見原審卷2第214-215頁）等語。

是被告王仲民亦指證被告甲○○主動提供其所有之包包及自小客車予其載送林世杰等人至甲○○住處竊取財物，此部分之證述亦與林世杰前揭證述大致相符。

③被告甲○○於警詢亦自承其於108年6月19日須上班，並於斯時將其所有之000-0000號自小客車借予被告王仲民使用（見警卷第29頁及反面），另供稱：「(經警方提示臺南市○○區○○路000巷00號內監視器畫面，特徵身穿淺色短袖上衣、淺色長褲、頭載淺色鴨舌帽、黑色鞋子，手戴黑色手套、戴黑色口罩、背後背包竊盜嫌疑人編號3為何人...)該民應該是林世杰...為王仲民的朋友，影像中他所背之後背包即是我所借予他使用，且身形幾乎一模一樣，另該民亦時常來高雄市三民區○○汽車旅館○○店入住」、「(108年6月19日2時00分現場經竊盜被害人甲○○當下報案後，陪同警方檢視現場留有包包1只(內含耳機1只、口罩1只)，該物品為何人所有?)該包包為我所有，是林世杰向我借取使用，稱要裝相關私人物品，另內含耳機1只、口罩1只，均非我所有(我借予林世杰時包包內是空的)」（見警卷第30-31頁）等語明確。

被告甲○○於警詢數度坦認林世杰遺留於甲○○住處內之包包為其所有，且為其借予林世杰所使用，此部分之供述核與共同被告林世杰、王仲民前揭證述及供述相符，而足以為共同被告供述之補強證據。

參以倘若被告甲○○未參與本件竊盜之謀議且完全不知情，其何須出借車輛及包包予被告王仲民等人，並由其等充當為行竊之代步工具及作案工具？是林世杰、王仲民前揭證述及供述確有所據，應可採信。

被告甲○○確曾參與本件竊盜之謀議並提供車輛及包包以為行竊之工具等情，應可認定。

④至於被告王仲民於警詢雖曾供稱：「(白色自小客貨000-0000為何人所有?)為我朋友甲○○所有」、「(詢據白色自小客貨000-0000車主甲○○警詢筆錄供稱，於108年6月10日即將白色自小客貨000-0000以一天新台幣1,500元代價租借與你使用，並表示對你們竊盜行為均不知情，甲○○所述是否屬實?)屬實」（見警卷第3頁反面），惟被告王仲民此部分之供述與其前揭陳述已有不符，且經原審於審理中以證人身分質問王仲民，依其所證述：「(你稱甲○○的白色自小客車是借給你，而不是租給你?)對」、「(你於警詢時稱汽車是租給你一天1,500元的租金?)對」、「(事實上有無以1,500元租給你?)沒有」等語（見原審卷2第215-216頁），已明確證述此部分之供述不實。

更何況證人陳政煜於108年6月9日已由其妻王雅琪向證人陳水盛租借車牌號碼0000-00號自小客車使用乙節，業據證人王雅琪、陳水盛證述明確（見警卷第45-49頁），並有汽車出借切結書附卷可參（見警卷第231頁），倘若被告王仲民於108年6月10日已向被告甲○○租借車輛，大可於108年6月18日駕駛被告甲○○上開自小客貨車前往行竊即可，何須由證人陳政煜提供其妻所租借之自小客車為竊盜交通工具？再者，證人陳政煜於108年6月19日既然亦參與竊盜犯行，被告王仲民大可於當日再度駕駛陳政煜配偶所租借之車輛至告訴人甲○○住處，又何須再花錢向被告甲○○租借車輛？是被告王仲民此部分之供述，顯然有違於常情，不足採信。

⒋被告甲○○雖辯稱係以1天1,500元出租車輛予被告王仲民，事後王仲民未返還車輛，係其自行出資3萬元始向王仲民友人取回車輛，且因車內有包包遭林世杰使用以行竊，並未主動提供車輛及包包，扣案之包包非其所有，亦未參與謀議竊盜云云，惟查：①關於汽車出借之原因，被告甲○○於警詢先供稱：王仲民是○○汽車旅館的常客，非常熟識，因他稱沒車輛代步不方便，我才將車輛以1天1,500元代價借予王仲民使用（見警卷第28頁反面至第29頁），於原審準備程序另供稱：王仲民跟我借車的時候，是說要去銷售翡翠等珠寶，我才出借車輛（見原審卷2第128頁），於原審審理時又改稱：王仲民拿武士刀威脅我，叫我把我的汽車租給他，1次租10天，我才把鑰匙給他，王仲民是我的客人，我與他沒有私交，他跟我租車子都沒有還我，後來車子是在王仲民的朋友那裡，我才拿3萬元給王仲民的朋友拿回我的車子（見原審卷2第187頁），其前後所述矛盾不一。

再者，被告甲○○倘若遭被告王仲民持刀威脅始出租車輛，以其身為汽車旅館之員工，被告王仲民又為旅館之顧客，被告王仲民理應報警處理，以維自身及旅館之權益，惟其非但未報警處理，於警詢時更就此情隻字未提，其所辯實難令人置信。

況且於本件竊盜案發生後之108年6月25日，被告甲○○曾駕駛000-0000號自小客車上路而為員警所攝錄等情，有蒐證照片附卷可參（見警卷第160-162頁），被告甲○○於警詢亦供稱：108年6月25日我向王仲民索回車鑰匙駕車回總公司開會（見警卷第29頁反面），足見於本件竊盜案發生後，被告王仲民亦曾將車輛返還予被告甲○○使用，並無被告甲○○所辯稱將車輛出借後被告王仲民即未返還，而須由其出資向他人索回汽車之情形。

是被告甲○○前揭辯解，非但矛盾不一，甚至破綻百出，毫無可信之處。

②被告甲○○於警詢時經警提示告訴人甲○○住處內之監視器畫面，其就畫面中之人已明確指證係林世杰，並三番兩次坦認林世杰遺留於甲○○住處內之包包為其所有，且為其借予林世杰所使用等情，已如前述，倘若其未主動出借該包包，而係因置放於000-0000號自小客車內而遭林世杰所使用，理當於警詢時即已向警員吐露上情，惟其非但對此隻字未提，甚至多次主動告知警員係其所出借，更能指認包包內之耳機及口罩非其所有，因出借時包包是空的等語，顯見該包包確為被告甲○○出借予林世杰無誤。

其嗣後於本院審理時否認包包為其所有，顯係事後卸責之詞，不足採信。

③至於選任辯護人以臺灣高雄地方檢察署檢察官109年度偵字第14277、14279號不起訴處分書，主張該案移送意旨認被告王仲民、甲○○涉嫌於108年6月24日上午2時55分在○○汽車旅館301室與謝龍文協議以香菸換取毒品，惟因監視器錄影畫面並未拍到被告甲○○出入房間及以香菸換取毒品之畫面，因而為不起訴處分，而本案監視器翻拍照片並無被告甲○○參與之跡證，足見與被告甲○○無關云云。

惟依上開不起訴處分書所示（見本院卷第39-42頁），該案之發生時間為108年6月24日，於本案竊盜發生之後，兩案根本毫無關聯，實無從比附援引，而為有利於被告甲○○之認定。

況且本案之監視器翻拍照片均無任何○○汽車旅館內之監視器翻拍照片，又如何能以其中並無被告甲○○與被告王仲民謀議之跡證，即推翻上開證人林世杰、王仲民之陳述及被告甲○○於警詢之供述，而認被告甲○○並未參與竊盜之犯行？是選任辯護人此部分辯護意旨，亦無所據。

⒌按刑法上所謂同謀共同正犯，本係以自己犯罪之意思，參與犯罪計畫，無論其所著手實行者是否為構成要件上之行為，均以共同正犯論（最高法院105年度台上字第972號判決意旨參照）。

又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，固應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。

但司法院釋字第109號解釋又認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中。

準此，如在場共同實行，或在場參與分擔實行竊盜行為之人不及3人，縱加上同謀之共同正犯後，依刑法第28條所稱之共犯雖已達3人以上，但因在場共同或參與分擔實行竊盜行為之人不及3人，並不成立結夥3人以上竊盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯。

惟如在場共同或參與分擔實行竊盜犯罪行為之人已達3人以上，而應成立結夥3人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實行，仍應成立結夥3人以上竊盜罪之共同正犯。

經查：被告甲○○參與本件竊盜之謀議，並出借其所有之000-0000號自小客車及包包為行竊之交通及使用工具，顯然係以自己犯罪之意思，參與竊盜犯罪計畫，其雖未隨同至現場行竊，依前揭說明，仍應負共同正犯之責，而成立結夥3人以上竊盜罪之共同正犯。

三、綜上所述，被告甲○○所辯核屬犯後卸責之詞，均不可採。本件事證明確，被告王仲民、甲○○上開犯行，足以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷、維持原判決之理由：

一、被告王仲民就犯罪事實一所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款（原判決誤載為第3項、第4項，應予更正）之結夥3人以上、攜帶兇器竊盜罪；

被告王仲民、甲○○就犯罪事實二之㈠所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款（原判決誤載為第3項、第4項，應予更正）之結夥3人以上、攜帶兇器竊盜罪；

被告王仲民、甲○○就犯罪事實二之㈡所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第4款之結夥3人以上、毀越門窗、牆垣、侵入住宅竊盜罪。

二、被告王仲民就犯罪事實一部分，與林世杰、陳政煜、謝龍文有犯意聯絡及行為分擔；

被告王仲民、甲○○就犯罪事實二之㈠部分，與林世杰、張志瑋有犯意聯絡及行為分擔，就犯罪事實二之㈡部分，與林世杰、張志瑋、陳政煜有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

三、被告王仲民所犯上開3罪，被告甲○○所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，均應分論併罰。

四、被告王仲民前因違反毒品危害防制條例案件：㈠經臺灣士林地方法院以104年度審易字第2484號判處有期徒刑10月，經臺灣高等法院以105年度上易字第458號駁回上訴確定；

㈡經臺灣士林地方法院以105年度審易字第2643號判處有期徒刑10月，經臺灣高等法院以106年度上易字第364號駁回上訴確定；

上開案件經臺灣士林地方法院以106年度聲字第545號定應執行刑有期徒刑1年6月確定，於107年6月8日縮短刑期執行完畢出監，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第98-102頁）；

被告甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及竊盜等案件，經臺灣臺東地方法院以102年度訴字第45號判處有期徒刑3月、3月、1年8月確定，嗣經同院以102年度聲字第485號定應執行有期徒刑2年1月確定，於105年6月7日縮短刑期假釋，於同年8月30日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第137-139、143頁）。

被告王仲民、甲○○於執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，而以被告王仲民、甲○○於多次前案執行完畢後，理應產生警惕作用，卻仍於5年以內再犯本案，顯然被告王仲民、甲○○有其特別惡性，前罪之徒刑執行已無成效，對於刑罰之反應力已屬薄弱，並無司法院釋字第775號解釋之解釋文所示情形，本院認依刑法累犯規定加重其刑，並無使被告王仲民、甲○○所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而違反罪刑相當原則、比例原則之情形，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、被告王仲民之選任辯護人雖以被告王仲民並非本件竊盜之主導者，僅負責開車，未真正下手行竊，參與程度較低，且與告訴人甲○○及被害人丁○○達成和解，請求依刑法第59條酌減其刑云云。

惟按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

經查：本案被告王仲民與林世杰等人，為竊取告訴人甲○○之財物，二度竊盜他人之車牌，並於深夜侵入告訴人之住處行竊，犯罪情節非輕，危害社會治安甚鉅，另證人林世杰、陳政煜均一致指證被告王仲民為本案竊盜之提議及主導者，其等僅認識被告王仲民（見偵卷第152-153、279-280頁），是被告王仲民雖僅駕車在場把風，惟其於本案竊盜顯然居於關鍵重要之地位，衡量被告王仲民所涉犯罪情節，實無判處法定最低本刑而有情輕法重，致生違反罪刑相當性及比例原則之情形，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。

是辯護人請求本院依刑法第59條之規定減輕其刑，尚難憑採。

六、撤銷原判決之理由：㈠原審就被告王仲民加重竊盜犯行及被告甲○○沒收部分，認罪證明確，應予論罪科刑、沒收，固非無據，然查：⒈被告王仲民於上訴後已坦承犯行，並與被害人丁○○、告訴人甲○○達成和解，並依和解條件如數給付被害人丁○○2,000元及先行給付80,000元予告訴人甲○○等情，有調解筆錄、和解筆錄附卷可參（見本院卷第261-262、373-374頁），此項被告王仲民犯後態度乃原審未及審酌，所為量刑即有未洽。

⒉被告王仲民於本院既已與告訴人甲○○達成和解，並已先行給付其8萬元，日後尚須分期給付告訴人共22萬元，則被告王仲民既已就犯罪所得返還予告訴人，且日後尚非給付告訴人和解金額，本案如再對被告王仲民實有過苛之虞（詳如後述），即無庸沒收其犯罪所得，原審就此未及審酌，就被告王仲民於本案犯罪所得宣告沒收及追徵價額，尚有未洽。

⒊扣案之包包1個，雖為被告甲○○所有且供竊盜告訴人甲○○財物所用之物，惟已於警局保管時遺失，有臺南市政府警察局第三分局偵查隊警務員莊偉銘110年9月28日職務報告在卷可佐（見本院卷第289頁），為免日後執行之困難，應無庸再予宣告沒收，原判決就此部分宣告沒收，亦有違誤。

㈡被告王仲民上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條減輕其刑不當部分，雖無理由，然指摘原判決量刑過重部分，非無理由，且原判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，以期適法。

被告王仲民定應執行刑部分亦失所附麗，並予撤銷。

七、爰審酌被告王仲民另有槍砲及多次施用毒品之前科（見本院卷第84-98頁），素行不良，其正值壯年，不思以正途取財，竟於凌晨深夜時分結夥攜帶兇器竊取他人之車牌以掩飾竊盜犯行，並侵入告訴人甲○○住處行竊，造成告訴人家中財物損失不貲，對居住安寧及社會治安造成嚴重之傷害，惟念及被告王仲民於本院已與被害人丁○○、告訴人甲○○達成和解，並依和解條件如數給付被害人丁○○2,000元及先行給付80,000元予告訴人甲○○，且於本院審理時已坦承犯行，尚知悔悟，暨其於本院自承國中肄業、已婚、育有1名未成年子女待其撫養、目前從事磨石工、月入約2萬元（見本院卷第367頁）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行刑如主文第2項所示。

八、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞者，得不宣告或酌減之。

刑法第38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

又犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重在所受利得之剝奪。

2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，或對於所得無事實上共同處分權時，因無利得可資剝奪，在採取絕對連帶沒收、追徵之情形下，對於未受利得之共同正犯顯失公平，故應依各共同正犯實際犯罪利得分別沒收，始為適法。

又所謂各人「實際犯罪利得」，係指各人對犯罪所得有事實上之處分權限而言，法院應視具體個案之實際情形而為認定。

若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收、追徵；

然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，或內部利得分配不明時，則應負共同沒收、追徵之責(最高法院109年度台上字第5876號判決可資參照) 。

經查：本案告訴人甲○○遭竊之勞力士錶2支、金戒指2枚、紅寶石及白寶石戒指各1枚，因被告王仲民、甲○○及林世杰、張志瑋、陳政煜等人均否認有分贓之情，難以區別各共犯之間分受之數或利益，應由被告甲○○及共犯陳政煜、林世杰、張志瑋等人共同沒收及追徵，至於被告王仲民部分，既已返還現金8萬元予告訴人甲○○，且日後尚須返還甲○○22萬元，如再藉由沒收程序剝奪被告王仲民犯罪所得，顯屬過苛，依前揭規定，均不予宣告沒收。

至於告訴人甲○○遭竊之賓士車鑰匙1支，既係由共犯張志瑋1人所得並已丟棄，業據張志瑋供明在卷（見原審卷1第529頁），亦無庸諭知沒收。

㈡行竊車牌使用之扳手，並未扣案，亦非違禁物，復欠缺刑法上之重要性，被害人丁○○遭竊之車牌2面及被害人丙○○遭竊之車牌其中1面，業經返還予被害人，有贓物認領保管單附卷可佐（見警卷第37、42頁），均無庸諭知沒收；

另被害人丙○○遭竊之車號00-0000車牌1面雖未尋獲，惟因該面車牌之財產上價值有限，被害人丙○○又已報案，該面車牌遭他人使用之可能性極低，亦欠缺刑法上之重要性，爰均不為沒收及追徵之諭知；

扣案之包包1個，雖為被告甲○○所有且供竊盜告訴人甲○○財物所用之物，惟已於警局保管時遺失迄今未尋獲，有臺南市政府警察局第三分局偵查隊警務員莊偉銘110年9月28日職務報告在卷可佐（見本院卷第289頁），為免日後執行之困難，亦無庸宣告沒收。

九、維持原判決之理由：㈠原審依前揭事證，適用刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款（原判決誤載「款」誤載為「項」，應予更正）、第47條第1項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告甲○○正值壯年，不思以正途取財，共謀由其他共犯半夜三更，攜帶兇器行竊車牌，甚至結夥侵入告訴人甲○○住處行竊，除造成被害人丙○○不便外，更造成告訴人家中財物損失不貲，迄今未為任何賠償外，對居住安寧亦造成嚴重之傷害，且被告甲○○尚有毒品及竊盜等前科，素行難認良好，犯後又一再飾詞狡辯，未見絲毫悔意，兼衡其學歷為高中肄業及現無業之家庭經濟狀況等一切情狀，就被告甲○○犯行，分別量處如附表編號2、3所示之刑，並定應執行有期徒刑1年5月。

㈡經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。

被告甲○○上訴意旨仍否認犯行指摘原判決不當，為無理由，已如前述，應予駁回。

肆、應適用之法條：

一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項。

三、刑法施行法第1條之1。本案經檢察官黃信勇提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 黃國永
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王杏月
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表
編 號 犯罪事實 宣告刑及沒收 1 犯罪事實一 闕坤泉共同犯結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。
2 犯罪事實二之㈠ 闕坤泉共同犯結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。
甲○○共同犯結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
⒊ 犯罪事實二之㈡ 闕坤泉共同犯結夥三人以上、毀越門窗、牆垣、侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。
甲○○共同犯結夥三人以上、毀越門窗、牆垣、侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
未扣案之犯罪所得勞力士錶貳支、金戒指貳枚、紅寶石戒指壹枚及白寶石戒指壹枚，與林世杰、陳政煜及張志瑋共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。