臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,1025,20220210,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1025號
上 訴 人
即 被 告 黃冠銘

選任辯護人 彭大勇律師（法扶律師）
林士龍律師（法扶律師）
郭栢浚律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴緝字第34號中華民國110年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第4073號、107年度偵字第21900號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣葉秋龍(已於民國108年11月13日死亡，業經判決公訴不受理確定在案）與陳裕駪（即阿文）共謀前往嘉義某非法製毒工廠行搶，遂找來黃冠銘、杜振忠、林福進（無罪判決確定）共同參與，嗣陳裕駪因不欲繼續參與而己意中止退出（已由檢察官為不起訴處分確定在案）。

葉秋龍、黃冠銘、杜振忠為便利行搶，即共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意聯絡，於107年12月13日晚上某時許，由葉秋龍準備具殺傷力如附表編號1至5所示之改造手槍5枝、如附表編號6至13所示具有殺傷力制式及非制式子彈共31顆（起訴書誤為41顆，應予更正，另有不具殺傷力之非制式子彈15顆）等物，裝放在大黑色手提袋內，並放置在某賓士自小客車內，再令知情且與黃冠銘、杜振忠及其本人持有具殺傷力之槍彈犯意聯絡之不詳姓名年籍成年人，駕駛該賓士車至臺南市東區85度C咖啡店，搭載黃冠銘、杜振忠與林福進；

葉秋龍則與無參與真意之陳裕駪共乘另一車。

於同日晚上9時25分前之某時許，至臺南市○○區○○路000號特力屋仁德店前，其等下車後，並由杜振忠提拿該大黑色手提袋，杜振忠、黃冠銘、林福進、葉秋龍、陳裕駪隨即徒步欲一同至附近之大魯閣棒球打擊場與其他人會合，再共同前往嘉義某非法製毒工廠行搶。

旋於同日晚上9時25分許，警方據線報在臺南市○○區○○○○○○○○區○○○路000巷00號前上前盤查，杜振忠見狀即將上開裝有系爭槍彈之大黑色手提袋丟棄在路旁，嗣經警扣得上開大黑色手提袋1個、系爭槍彈、帽子3個、口罩1個及小手袋1個等物，並循線查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局士林分局移請檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告主張警方於107年12月14日凌晨0時7分起至45分止之訊問（下稱第一次警詢）係違反夜間不得訊問之規定，且有誘導訊問之情形，所以無證據能力云云。

惟按，刑事訴訟法第158條之2第1項規定，違背同法第100條之3第1項禁止夜間詢問之規定，所取得不利之陳述，不得作為證據。

但經證明其違背非出於惡意，且該陳述係出於自由意志者，不在此限。

是以司法警察（官）違背夜間詢問禁止規定所取得之供述證據資料，原則上固不得作為證據，但經證明其違背非出於惡意，且屬自由意志所為陳述之情形，依上揭但書規定，例外仍可作為證據，不受證據強制排除規定之限制，以兼顧公共利益之維護及真實之發見。

而判斷詢問之司法警察（官）有無惡意，應參酌整體詢問當時之過程及外在環境，予以觀察判斷是否具有惡意之情形，倘依警詢整體之過程及外在環境予以觀察，足以判斷司法警察違背禁止夜間詢問之規定並非出於惡意，且被告係出於自由意志而陳述者，為兼顧公共利益之維護及真實之發現，即應認為被告於警詢中之供述得作為證據而有證據能力。

經查：㈠本案司法警察雖未徵得被告是否同意於夜間接受詢問，即於107年12月14日凌晨0時7分起進行偵訊，此有本院針對該次警詢錄音光碟之逐字譯文可稽（見本院卷第147頁以下），然本案係臺北市政府警察局士林分局於107年12月13日21時30分許在臺南市○○區○○路000巷00號處查獲被告等人涉嫌持有系爭槍彈乙節，此有卷內搜索扣押筆錄及相片等證物可稽，警方於執行搜索扣押及清點槍械及相關證物後已是當晚21時30分之後，是司法警察顯非故意等待「夜間」來臨後才對被告進行詢問無訛。

㈡又本案司法警察詢問被告之前已先進行權利事項之告知，並確認被告之人別資料，且詢問被告之家庭是否有小孩需要照顧等情，此有警詢錄音逐字譯文可稽（見本院卷第147-148頁），可見司法警察於製作警詢筆錄時已兼顧被告訴訟上之權利，無違法濫權之情形；

此外，司法警察詢問前亦告知當時的時間，是被告對於製作筆錄當下係屬夜間乙節自無不知之理，然遍觀警詢全程，亦未見被告有任何向司法警察表示其已感疲累而不願接受詢問之情況。

而本案警詢筆錄製作之過程中皆屬連續無中斷，過程平和，被告雖偶有打哈欠、揉眼睛之動作，但回答順暢且陳述自然等情（見本院卷第158頁錄音逐字譯文之記載），被告亦自陳其未受警方以脅迫、利誘、疲勞之不法方式取供（僅主張警方有誘導之情事），另司法警察詢問過程中意識到未徵得被告同意即進行夜間詢問，乃於當日0時43分詢問被告是否同意製作筆錄，於被告表示想休息後，警方乃向被告確認剛剛所述是否實在，有無補充意見，被告表示「實在，沒有補充，並希望當汙點證人」，司法警察乃停止本次的詢問之情，有警詢錄音逐字譯文可稽（見本院卷第158頁），司法警察苟有惡意違反夜間詢問之意思，自不可能於當日0時43分再向被告確認其是否同意接受詢問，益見司法警察於詢問之初係出於疏失而未徵詢被告是否同意接受夜間詢問，其並無惡意可言，且被告於警詢中所為之供述，均係本於其自由意志所為陳述，並未因司法警察疏未詢問被告是否同意於夜間接受詢問而受有影響。

㈢至被告主張警方有誘導訊問之情形，故該次警詢筆錄無證據能力云云。

惟檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。

因此，訊問者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問或詢問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問或詢問之暗示，是否足以影響證人陳述之情形而異。

如其訊問或詢問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬「虛偽誘導」，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為「錯覺誘導」，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。

然如其暗示僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬「記憶誘導」，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許（最高法院101年度台上字第876號判決意旨參照）。

而上開最高法院之判決意旨雖係就司法警察對於證人之詢問方式是否屬於不正方法加以闡釋，但因此判決意旨中對於「虛偽誘導」、「錯覺誘導」及「記憶誘導」之區分及闡釋，並不因司法警察之詢問對象為被告或證人而有所差異，是司法警察於詢問被告之際，其所為詢問方式是否構成「虛偽誘導」或「錯覺誘導」之不正詢問，亦應得循前揭判決意旨之闡釋予以判斷。

查被告於警詢中所為供述內容，業經本院就警詢錄音製作逐字譯文可稽（見本院卷第147-158頁），依該警詢錄音錄影製作逐字譯文顯示，雖警方詢問過程中有由警員提問，並由警方回答，再由被告確定是否如此之情形，然從整體詢問過程中，警方並無指導或強要被告如何回答，可見此詢問並未有任何暗示被告使為故意異於其記憶之陳述，或有因其暗示足使被告發生錯覺，致為異於其記憶陳述之情況，核屬偵查技巧之範圍，且從該次筆錄整體觀之，被告亦一再表示「我知道槍枝是在大魯閣那邊」、「這點我要澄清一下，不能說我一開始就知道」、「我只負責拿毒品」等語，意指其在大魯閣附近被警方攔截後才知道提袋內有系爭槍彈，此均對其有利之辯解，警方也如實記錄，益證該詢問程序無前揭判決意旨所闡釋之「虛偽誘導」或「錯覺誘導」之不正詢問行為，是被告此部分之主張乃有誤會。

㈣綜上，司法警察於製作警詢筆錄之過程中，既非惡意違背禁止夜間詢問之規定，且被告之供述依警詢整體過程及外在環境已足判斷屬其自由意志之陳述，又司法警察固有誘導訊問之情形，然此並非「虛偽誘導」或「錯覺誘導」之不正詢問行為，則為兼顧公共利益之維護及真實之發現，本院認被告於第一次警詢中所為之供述，應得作為證據而具有證據能力。

二、訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；

又筆錄內所載之被告之陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1、2項亦分別定有明文。

查被告於第一次警詢筆錄及107年12月14日16時46分之檢察官偵訊筆錄，經本院就錄音光碟作成逐字譯文後顯示，該次警詢及檢察官偵訊筆錄之記載內容雖較為簡略，亦確有部分內容不符之處，依上開刑事訴訟法第100條之1第1、2項規定，本院徵詢檢辯雙方之意見後，自應以本院作成之上開逐字譯文為準。

三、本判決除被告爭執之上開部分外，以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時表示同意做為證據使用（本院卷第195頁、239頁），迄於言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有共同非法持有槍彈之犯行，辯稱：我是在綽號火葬哥的王輝宗邀約之下要前往嘉義行搶K他命製毒工廠，王輝宗只叫我負責搶毒品，我並不知道杜振忠攜帶系爭槍彈，我是在被警方查獲之後才知道手提袋內裝的是槍枝，況且我從頭到尾沒有拿取或是持有該手提袋，我並無持有槍彈之主觀意思，客觀上也沒有持有槍彈之行為云云。

惟查：㈠同案被告杜振忠於上開時地，提拿裝有系爭槍彈之手提袋，且嗣遭警方上前盤查，杜振忠即將之丟棄於路邊，經警扣得大黑色手提袋1個、系爭槍彈、帽子3個、口罩1個及小手袋1個之事實，為被告所不爭執，並據證人即同案被告杜振忠、葉秋龍、林福進及證人陳裕駪於偵查中證述明確（見偵一卷第33-35、41-42、47-48、190-191、204-206頁)，復有臺北市政府警察局士林分局107年12月13日晚上9時25分許之扣押筆錄、扣押物品目錄表(扣押上開大黑色手提袋及系爭槍彈等物)、現場監視器畫面擷取照片、現場查扣物品照片(見警一卷第95-97、99-106頁)、路口監視錄影翻拍畫面(見偵一卷第111-115頁)在卷可稽。

又如附表編號1至5所示改造手槍5枝、如附表編號6至13所示制式及非制式子彈共計46顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其中如附表編號1至5所示之改造手槍5枝，均認係換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，均認具殺傷力，且子彈46顆中之非制式子彈5顆，認不具殺傷力，其餘41顆，認均具殺傷力等情，有該局108年1月2日鑑定書可稽（見偵一卷第149-158頁)；

嗣同案被告杜振忠被判有罪提起上訴後，經本院再將未經試射之非制式子彈26顆(不包括附表編號12之其中2顆)送請實射鑑定，其中10顆，無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局109年7月16日函在卷可稽（見原審訴緝卷第175頁)，是系爭槍彈中如附表編號1至5所示之改造手槍5枝，均具殺傷力，另如附表編號6至13所示制式及非制式子彈共計46顆中之31顆，均具殺傷力，其餘非制式子彈15顆，則均無殺傷力。

據上，堪認上開各情屬實，合先敘明。

㈡被告於警詢中供稱：「（問：警方於107年12月13日21時30分許，在臺南市○區○○路000巷00號前，見你與另外4名男子形跡可疑，遂上前盤查時，見一名男子突將手上之黑色手提包丟棄於路旁，經檢視該黑色手提包，發現手提包內裝有手槍，立即查扣，當時你是否在場？另外4名男子分別為何人？警方現場查扣何物？）當時我在場。

另外4名男子我都不認識，剛認識而已，我只知道那個丟手提包的叫『阿忠』，其他3人我不認識。

我聽你們講（即警方）才知道裡面是槍，但我不知道有幾把槍幾顆子彈，經警方告知，才知道有5把手槍、子彈46顆」、「（問：警方現場在一個黑色手提包內所查扣之5把手槍、子彈46顆，係何人所有？作何用途？）我不知道是誰的，我只知道是叫『阿忠』的男子拿下車的。

他們有說要去嘉義，開賓士車的人有跟「阿忠」講好要去嘉義搶K他命，在昨(13)日19時許，我認識的一名叫『火葬哥』的男子，載我跟另一名老老的男子（林福進），先到臺南市東區中華路3段上的一間85度C咖啡館，他指示我跟那個老老的男子跟著『阿忠』他們，開車前往嘉義搶奪K他命100公斤，事成之後，我可以分得5公斤。

是那個叫『阿忠』的男子提的」、「（問：就你所知，槍枝係何人提供？）我不知道，但是我到85度C的時候，我看到『阿忠』拿一個提袋，我看得出裡面是槍的形狀，後來有一名男子開了一台賓士轎車過來，『阿忠』就把他身上那個提袋拿上車，沒多久後，『阿忠』就提了那個被警方查獲那個黑色袋子下車，是我坐上賓士車時才知道等一下要跟這個人（指葉秋龍）出去」。

「（問：你怎麼知道這些槍跟子彈是要去嘉義搶毒品的？）我在車上聽火葬哥跟開賓士說的，因為火葬哥一開始就告訴我們要去嘉義搶毒品，我是在大魯閣那裡才知道槍枝，我沒有親眼看到，是聽他們說的」。

「（問：你85度C的時候，就看到1枝槍了？）那是用袋子裝的，我不能說完全是嘛，但是火葬哥交代我們說，去我們只負責拿那些藥而已，其他槍的事情由他們那些老的去處理就好，我們到大魯閣那裡，有看到『阿忠』提那個袋子下車要跟穿西裝男子（即指葉秋龍）會合，之後遇到警察，他就把那個手提袋往路邊丟」等語（見本院卷第147-158頁所附之警詢錄音逐字譯文）。

從被告上開供述可知，其係受邀參與前去嘉義搶劫K他命，在85度C咖啡店與人會合時，從同案被告杜振忠所拿的提袋外觀看出袋內裝有槍枝的形狀，且其僅負責下手拿取毒品，至於槍枝的處理或場面的控制則由其他的同夥為之。

㈢被告於偵查中檢察官訊問時供稱：「昨天晚上7點，在仁德交流道旁附近的一間豆漿店，和綽號火葬哥的王輝宗碰面，當時林福進和我朋友林展維也在場，他叫我、林展維和林福進一起去嘉義搶K他命，後來他載我們3人去東區的85度C咖啡等一台黑色賓士車來接我們，黑色賓士車到後，我和林福進就上車，林展維後來就決定不一起去，最後上車的是杜振忠，他上車前站在副駕駛座外的窗戶外，自身上取出一個深藍色不織布的手提袋（袋子不大，裡面裝有東西，從袋子外觀顯現出來的形狀是槍的形狀），從車窗遞交給駕駛，然後開車門進入車內坐上副駕駛座，之後再將該藍色手提袋放入原本放在副駕駛座的提袋内，提袋内確實有什麼，我當時不知道；

後來黑色賓士車載我們到仁德家樂福的大門口，我們3人下車，當時葉秋龍和陳裕駪就在該處，杜振忠就提著提袋往葉秋龍走去，我和林福進就在後面跟著他們走，我不知道他們要走去哪裡，但聽他們說是要去開車」、「我在車上有聽到那個袋子裡好像是槍，是開賓士車的男子跟副駕駛座的王輝宗交談的時候，我在後面隱約有聽到，我和林福進先上賓士車時，王輝宗也有坐上副駕駛座，王輝宗與駕駛交談，駕駛稱等一下會有一個叫阿忠的人一起去，東西「鐵仔」已經準備好了，等一下阿忠會負責，所以我有猜想到他說的東西是槍枝。

後來王輝宗下車，駕駛載我和林福進去附近繞了一圈，才回到85度C接杜振忠』、「王輝宗當時有說如果搶到，我可以分5公斤的K他命，他有事先跟我說不用拿東西（指槍），我只要到現場拿毒品即可，他說他們有辦法控制現場，可能就是拿槍控制」等語（見偵一卷第27至第28頁及本院第158-160頁所附之偵訊錄音逐字譯文）。

從被告上開之供述可知，其係受邀前去嘉義搶劫K他命，若成功可分得5公斤的K他命，其在85度C咖啡店時已看到杜振忠拿著一個深藍色不織布的手提袋，袋子外觀顯現出來的形狀是槍的形狀，其後在車上從王輝宗與駕駛交談中知悉行搶毒品之槍械已經準備好了，而且會有人拿槍控制場面，其只負責拿取毒品。

是被告對於同夥已備妥槍械以供行搶毒品之情，已知之甚明㈣至被告於原審及本院審理辯稱：我根本不知道袋子裡面有槍，我在警局及地檢署接受偵訊時，他們問我是否知道，我只說因為有個袋子外觀看起來是，而僅為猜測之意。

我從頭到尾只說外觀看起來應該是而已，我不知他們持有系爭槍彈云云。

惟查，被告於偵訊時已聽聞車上的同夥談論「鐵仔」已經準備好了，且王輝宗亦對被告稱不用拿槍，只要到現場拿毒品即可等情，已如上述，是被告顯已知悉此次行搶必然有備妥槍械之情，且被告既係參與行搶製毒工廠之人，對於犯罪計畫當有所了解，而知悉同夥持槍之事實，況被告於原審準備程序時經法官詢以為何會在偵查中坦承有槍，係回答：「我不確定槍枝來源」等語（見原審訴緝卷第10頁），顯見被告確實是知悉同伴中有人攜帶槍械之事實，只是不知道槍械的來源而已，是其上開否認知悉同夥有攜帶槍械之事實，顯係事後為圖卸責之詞，不足採信。

㈤同案被告葉秋龍於偵訊中供稱：「因為12月12日陳裕駪跟我說他在一個製毒工廠內有內線，想要去黑吃黑，我跟他說我沒辦法幫他做什麼，他後來就時常找我出來聊天；

昨天下午2點左右，他約我到中華路的85度C碰面，也只是普通閒聊，之後我們就分開，到晚上8點多，他又打電話給我，叫我找阿忠一起到85度C碰面，碰面後，他叫我等一下載他去特力屋，等阿忠到時，他就跟阿忠說『你等一下搭另一台車，車上的提袋拿一下』，之後有一台車來接阿忠時，我就去開車載陳裕駪到仁德的特力屋」、「他跟我說他想去黑吃黑時，問我有沒有辦法幫他拿到2把制式手槍，我跟他說我試試看，昨天下午和他碰面時，我就跟他說我沒辦法弄到槍，他就說沒關係，他會再自己處理」等語（見偵一卷第41-43頁）；

同案被告杜振忠於警詢時供稱：「警方所查扣裝有5把手槍、子彈46顆之黑色手提包是綽號『秋龍』跟『阿文』的男子叫我從一輛賓士轎車上取下來的，『秋龍』跟『阿文』已經跟我講了2天了，他說要帶我去賺錢，要到嘉義黑吃黑毒品，當時我只負責把手提袋帶到大魯閣棒球場附近找一部休旅車，但是找不到那部休旅車，我發現不對勁，就把該手提袋丟掉，隨後警方就到了」、「是『秋龍』跟『阿文』找我說要賺錢，我本沒有意願，但他們告訴我說這個很輕鬆賺錢，叫我配合，我說我沒在賺這種錢，後來他們就告訴我說，我把裝槍枝的袋子提到大魯閣棒球打擊場，我人就可以離開了。

其他人的分工我不清楚，人我也不認識，『秋龍』跟『阿文』說他們會交代其他人工作，至於做何分工我不清楚」等語（見警一卷第24-25頁）。

證人陳裕駪於警詢中證稱：「警方所查扣裝有5把手槍、子彈46顆之黑色手提包是由杜振忠攜帶要用來搶嘉義製毒工廠的」等語（見警一卷第77頁、第47-48頁、第197頁），於偵查中證稱：「107年12月13日當天下午5、6點左右，我和葉秋龍約在85度C碰面，葉秋龍說，人已經到了，並且跟我說『東西也準備好了，2枝長的，5枝短的』，接著我就看到一台黑色賓士開過來，杜振忠從副駕駛座走下來跟我打招呼，車上還有當天一起被警方查獲的林福進、黃冠銘。

杜振忠和我打完招呼後，葉秋龍問他東西都準備好了嗎，杜振忠回稱都準備好了。

當時因為後座的車窗有搖下來一點，我有看到在後座中間有放一個黑色釣魚桿袋，但那個袋子後來沒有拿下車，在仁德大魯閣下車時，我看到杜振忠只拿一個提袋，沒有拿那個黑色釣魚桿袋，我問他『只帶這樣？』，他說『那個不方便，等到車子旁邊時再拿』。

但後來被警方查獲，那台黑色賓士車也跑掉了。

在85度C時，是杜振忠等3人搭黑色賓士車，葉秋龍開車載我，前往仁德的大魯閣，杜振忠應是從副駕駛座的位置那裡取得裝有槍枝的提袋，我看到他是下車就順道將裝有槍枝的提袋拿在手上」等語（見偵一卷第206頁）。

由同案被告葉秋龍、杜振忠及證人陳裕駪上開所證可知，其等已經備妥槍械，並先到大魯閣棒球場處集結，擬共同前往嘉義行搶製毒工廠，過程中遇警攔查，杜振忠乃將裝有系爭槍彈之黑色手提包丟棄，而為警查扣等情無誤，此與被告所述係要前往嘉義行搶製毒工廠之情相符，堪信為真實。

㈥又製毒者或是販毒者為避免黑吃黑，本身往往配備有一定的武力，搶劫製毒工廠需要面對的是有武力防備之人，此跟一般強盜面對毫無防備的普通人不同，同案被告杜振忠、葉秋龍以及中途自願退出的證人陳裕駪都提到事前就有說到要準備槍枝及子彈，即足以證明搶劫製毒工廠必需使用槍枝才行，而行搶製毒工廠非同小可，尤需有詳細的謀畫始能克其功，其中包括參與之人數、火力、車輛、路線、角色分工及分贓等均需於行前讓參與之人了解，否則一群烏合之眾如何能遂行搶劫製毒工廠？此觀之同案被告杜振忠上開所供：『秋龍』跟『阿文』說他們會交代其他人工作等語自明，被告既係參與行搶毒品之成員，自然知悉各成員的分工狀況；

尤其在85度C咖啡集合時，杜振忠在眾人前毫不避諱地取出一個裝有槍枝之提袋從車窗遞交給駕駛，另王輝宗與賓士車的男子亦在車內公然談及「鐵仔」即槍枝已經準備好了，可見其同夥並未將被告排斥於外，而不讓其知悉犯案之計畫，又本案參與行搶製毒工廠之人數與扣案槍枝數量大致相符，被告自有分配到槍械之可能，本案由每個同夥持槍壓制場面再強取毒品，並無違反角色之分工，也無妨礙行搶之作業，被告所稱先由其他同夥控制場面後再由其空手拿取毒品之真實性，顯有可疑（蓋準備的槍枝似乎過多）。

又縱言被告所稱：其不必拿槍，僅下手拿毒品屬實，然被告既為了分到毒品，且已知悉會有同夥已準備槍彈供控制場面之用，仍同意參加行搶，即是將同案被告杜振忠及葉秋龍等人持有系爭槍彈之行為視為自己的行為之一部，依據共同正犯的理論，被告亦應對其他人持有系爭槍彈之行為共負其責，因此被告與同案被告杜振忠及葉秋龍等人對於共同持有系爭槍彈具有犯意聯絡及行為分擔甚明，其非法共同持有系爭槍彈之犯行，已臻明確，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7、8條之規定業於109年6月10日修正公布，並於109年6月12日生效施行。

修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條所規範之槍砲為「火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物」、第8條所規範之槍砲為「鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，而修正後第7條所規範之槍砲為「制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物」、第8條所規範之槍砲為「制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，是新法修正槍砲之定義，使管制範圍明確及於制式及非制式槍砲，又槍砲彈藥刀械管制條例第4條於上開修正時之立法理由略以：「依司法實務相關見解，制式槍枝係指『經政府立案、合法工廠生產之槍枝』；

非制式槍枝則指『非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）』；

至於原司法實務所指其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，即非制式手槍部分之見解，自因本次修法變更槍砲之定義，本於具體個案審酌是否繼續適用。

鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；

另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。

綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」，由此可知於修正前應依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處之行為，於修正後即有可能應依該條例第7條第4項之規定論處，而該條例第7條第4項之法定刑於修正前後均為「5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金」，較之該條例第8條第4項之法定刑（於修正前後均為「3年以上有期徒刑，併科700萬元以下罰金」）為重，經比較新舊法之結果，修正後之規定對被告並非較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。

㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪與同法第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告以一持有之行為，同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

被告與葉秋龍、杜振忠及駕駛賓士車之不詳姓名成年人之間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、駁回上訴的理由： 原審以被告罪證明確，因而適用上開法規論罪，並審酌被告 為了可以分得毒品而與同夥持有系爭槍彈之犯罪動機、持有 槍彈之手段、數量、時間長短、參與程度，對社會治安造成 之影響，兼衡被告國中畢業之智識程度、已婚育有1子，入監 前從事粗工之家庭、生活狀況及其犯後否認犯罪，難認有悔 改之意等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣2 5萬元，並諭知罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算1日，復 說明：扣案如附表編號1至5所示改造手槍5枝及附表編號12所 示之制式子彈2顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項規定 宣告沒收；

至於其餘的扣案之制式及非制式子彈中，其中或 為無殺傷力（15顆），或為於鑑定時業經試射，已失去子彈 之結構，自均無庸為沒收之諭知等，本院核其認事用法並無 不當，量刑部分亦稱允洽。

被告提起上訴主張其不知同行之 人持有系爭槍彈而指摘原審判決不當，請求撤銷改判無罪， 為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何珩禎提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表：
編號 槍彈種類/現場編號 數量 鑑定結果 認定依據 1 改造手槍（槍枝管制編號：0000000000、現場編號01） 1枝 由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
內政部警政署刑事警察局108年1月2日刑鑑字第1078027006號鑑定書（見偵一卷第149-156頁） 內政部警政署刑事警察局109年7月16日刑鑑字第1090060551號函（見原審訴緝卷第175頁） 2 改造手槍（槍枝管制編號：0000000000、現場編號02） 1枝 由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
3 改造手槍（槍枝管制編號：0000000000、現場編號03） 1枝 由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
4 改造手槍（槍枝管制編號：0000000000、現場編號04） 1枝 由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
5 改造手槍（槍枝管制編號：0000000000、現場編號05） 1枝 由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
6 非制式子彈（現場編號01-1） 5顆 由口徑9mm制式空包彈加裝直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力。
（偵查中鑑定試射2顆，原審審理中鑑定試射3顆） 7 非制式子彈（現場編號02-1） 6顆 由口徑9mm制式空包彈加裝直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力。
（偵查中鑑定試射2顆，原審審理中鑑定試射4顆） 8 制式子彈（現場編號04-1） 1顆 口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。
（偵查中鑑定試射1顆） 9 非制式子彈（現場編號04-1） 4顆 由口徑9mm制式空包彈加裝直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力。
（偵查中鑑定試射2顆，原審審理中鑑定試射2顆） 10 非制式子彈（現場編號04-1） 5顆 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射：2顆，可擊發，認具殺傷力；
3顆，無法擊發，認不具殺傷力。
（偵查中鑑定試射2顆，原審審理中鑑定試射3顆） 11 制式子彈（現場編號06） 1顆 口徑9mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。
（偵查中鑑定試射1顆） 12 制式子彈（現場編號06） 3顆 口徑9mm0制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。
另2顆未經試射。
（偵查中鑑定試射1顆） 13 非制式子彈（現場編號06） 21顆 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射：9顆，可擊發，認具殺傷力；
12顆，無法擊發，認不具殺傷力。
（偵查中鑑定試射7顆，2顆可擊發，認具殺傷力，5顆無法擊發，認不具殺傷力；
原審審理中鑑定試射14顆，7顆可擊發，認具殺傷力，7顆無法擊發，認不具殺傷力）