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臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1145號
上 訴 人
即 被 告 陳冠瑋
選任辯護人 謝耿銘律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第121號中華民國110年8月25日第一審判決(起訴案號:臺灣嘉義地方檢察署109年度少連偵字第87號、109年度偵字第6890號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯非法持有具殺傷力之手槍罪,處有期徒刑參年陸月,併科罰金新臺幣貳萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之非制式手槍2支(含彈匣2個,槍枝管制編號:0000000000號、0000000000號)、非制式子彈12顆,均沒收。
事 實
一、甲○○明知未經主管機關之許可,不得持有具有殺傷力之手槍及子彈,因認其追求之女性友人張苡瑄與江貴霖過從甚密而心生不滿,於民國109年8月4日,得知江貴霖與張苡瑄在位於嘉義市○區○○路000號○○○○大樓00樓0屋內,隨即撥打電話給葉進財(經原審判處罪刑確定),要求葉進財將其所有具有殺傷力之非制式手槍2支(槍枝管制編號:0000000000、0000000000)、非制式子彈20顆(分別裝在2個彈匣中,每個彈匣裝10顆子彈)持至該處以相挺。
葉進財於未告知少年林○○(經原審法院判處罪刑確定)緣由情形下,邀約少年林○○共同前往,並先與少年林○○約在嘉義市○○○路000號○○中學附近見面,將其中1支手槍交給林○○持有。
葉進財隨即與林○○前去○○○○與甲○○會合,其等會合後再於同日晚上8時25分許,乘坐電梯至嘉義市○區○○路000號12樓,甲○○則與葉進財基於共同持有具有殺傷力槍彈之犯意聯絡,向葉進財拿取手槍1支(含裝有10顆子彈之彈匣)插於自己後腰,並至00樓0敲門,甲○○見張苡萱從屋內走出,旋與張苡瑄發生口角爭執,甲○○因此情緒激動欲從後腰拔槍示警,葉進財乃上前阻止並發生拉扯,過程中槍枝不慎擊發1顆子彈而射中甲○○臀部。
葉進財見苗頭不對立刻與林○○逃離現場,並將上開2支手槍及剩餘19顆子彈交給林○○保管,林○○則於翌(5)日凌晨1時30分許,將槍彈藏放在嘉義縣○○鄉○○00○0號工寮。
嗣警方據報於同日凌晨3、4時至該處工寮查獲上開槍彈。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱(見本院卷第146頁、第194頁、第202-203頁),核與證人即同案被告葉進財於原審所述:被告打電話給我,說他的女友張苡瑄與前男友江貴霖一起出去喝咖啡,他問我是否要挺他,並用台語問我說「你的鐵仔?」。
因為我有跟被告說過我有槍,且槍彈是真的,他叫我帶槍。
講完電話後,我有約林○○一起過去,我們到了現場之後,有5個人一起上樓。
被告就說要嚇江貴霖。
他在搭乘電梯時跟我要槍,出了電梯之後他又跟我要一次,我才把身上的槍交給他。
他一直密他的女友,密的過程中對我說他女友及江貴霖再不出來,就要對大門開槍。
如果江貴霖有出來的話,要嚇江貴霖。
我交槍給被告時,我有退出彈匣給被告看,他有看到彈匣裡面的子彈。
被告本來是拿在手上,後來把槍插在屁股後面。
案發當天,我忘記是誰先走出來,被告先跟張苡瑄講話。
被告要拔槍時,我就去搶槍,槍枝就擊發了,我只知道被告在槍枝擊發後還與張苡瑄爭執,被告與張苡瑄吵到一半時,轉頭過來跟我說他屁股流血。
當時我感覺是被告很激動,手放在後面要拔槍出來,我就上去跟他搶,叫他不要亂不要起肖等情大致相符合(見原審卷第141至145、150至153頁),參以證人林○○於原審證稱:我當場有聽到葉進財大聲喊麥起肖、麥亂,沒有多久就聽到槍聲等語(見原審卷第164頁)、證人江貴霖於警詢證稱:現場是被告去找張苡瑄,我當時跟吳嘉誠坐在屋内客廳,聽到門外爭吵,然後聽到碰一聲,然後我跟吳嘉誠就衝出門外查看,被告就說他中槍等語(見警卷一第45頁)、證人吳嘉誠於警詢證稱:我那時候在朋友家,聽到外面有吵架聲,然後我開門看到外面有多人聚集,其中一人對我說要找張苡瑄,然後張苡瑄就走出門口,我就把門關起來,然後就聽到外面有吵架聲,突然間聽到「碰」一聲,我開門衝出去看甚麼情形,然後葉進財就進電梯下樓了,之後看到甲○○的傷口等語(見警卷一第50頁),及對照證人張苡瑄於原審證稱:其有與江貴霖交往過。
案發時,被告仍有在追求我等語(見原審卷第249、253頁)、被告於警詢時坦承:因為我與張苡瑄吵架,我叫她都不出來才去找她等語(見警卷一第20頁),可知案發當時被告認張苡瑄與江貴霖過從甚密而心生不滿,乃要求葉進財攜帶系爭槍彈來相挺,其與張苡瑄在門外爭吵,因情緒激動欲拔槍警告而不慎走火自傷其臀部之情,應可認定。
二、此外,復有搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表(見警卷一第54-60頁)及照片(包括槍彈查獲照片、○○○○監視器影像翻拍畫面,見警卷一第95-103頁)在卷可按,及非制式手槍2支及非制式子彈19顆扣案可證,而扣案之槍彈,經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果,認送鑑手槍2支(槍枝管制編號0000000000號、0000000000號),均係非制式手槍,由仿手槍外型製造之槍枝,組裝已貫通之金屬槍管而成,擊發功能正常,可供擊發適用子彈使用,認具殺傷力;
至送鑑子彈19顆,認均係非制式子彈,由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成,共採樣7顆試射,均可擊發,認具殺傷力等情,此有該局109年12月10日鑑定書在卷可佐(見偵一卷第155頁),此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器測試後所得之結論,自可憑信。
綜上,本件事證明確,被告持有槍彈之犯行,應可認定。
三、被告因感情糾紛要求同案被告葉進財攜帶槍彈相挺,嗣復自被告葉進財手中拿取槍彈,且欲拔槍警告,是其主觀上已有持有槍彈之意思,客觀上也將槍彈至於自己實力支配下狀態,自屬持有槍彈之行為,故核被告所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
被告既要求葉進財攜帶系爭手槍2枝及20顆子彈來相挺(見本院卷第202頁),堪認其與同案被告葉進財就持有上開槍彈部分具有犯意聯絡與行為分擔,為共同正犯;
又被告主觀上係要葉進財攜帶槍彈來相挺,其不知葉進財於過程中會將另一支槍枝暫時交給少年林○○持有,且其與少年林○○並不認識之情,此據少年林○○證述在卷(見偵一卷第30頁),而被告當時亦未看到少年林○○持有另一支手槍,其嗣認為該槍係葉進財帶來的等語,並據被告供明在卷(見本院卷第203頁),是被告顯無與少年○○有犯意聯絡及行為分擔,其2人顯非共同正犯,又被告以一持有上開槍彈行為,同時觸犯上開2罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條規定,從較重之非法持有具殺傷力之手槍罪處斷。
四、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪之一切情狀,予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因及環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定最低度刑,是否猶嫌過重等),以為判斷(最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上字第3926號判決意旨參照)。
而槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有具有殺傷力之槍枝罪之法定刑為5年以上有期徒刑,併科1000萬元以下罰金,其法定刑遠較其他犯罪為重,然其態樣顯非可一概而論,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,其持有行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀,倘依其情狀處以相當之有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則。
查,被告明知扣案槍彈具有殺傷力,不得非法持有,竟要求葉進財攜來相挺,固有不該,然其顯係因感情問題而引起,其目的亦僅是要亮槍示警而已,並無傷人之意,且其持有槍彈時間甚為短暫,對社會所生之危害不大,而被告教育程度為高中肄業,智識程度不高,行為時未滿20歲,顯係因年輕氣盛,思慮欠周而犯案,雖於原審主張其行為不構成犯罪,然嗣已坦承犯行,有所悔意,而槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有殺傷力之槍枝罪之刑責至重,且此條文係於109年6月12日始施行生效,相較於修正前應依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定刑,刑度提高不少,而被告係於法律甫修正後不久後犯此重罪,衡以被告上開犯罪動機、持有時間及危害性等情,若量處槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定之法定最低度刑,猶嫌過重,在客觀上足以引起一般人之同情,確有情輕法重之失衡現象,而顯有堪可憫恕之情狀,為使其量刑斟酌至當,符合比例原則,爰依刑法第59條規定減輕其刑。
五、撤銷改判的理由: ㈠原審以被告罪證明確予以論科,固非無見,惟查,被告於本院審理時已坦承犯行,原審就此有利於被告之量刑因子不及審酌,自有未洽,且被告年輕氣盛,一時失慮,純因男女感情問題而犯罪,持有槍彈時間短暫,情節非重,且其又係於新舊法過渡不久而犯本罪,核其此行為不無情輕法重,足以引起一般之同情而有刑法第59條適用之情形,原審未以此酌減其刑,亦有未合。
被告上訴主張原審量刑過重,應予減刑(見本院卷第146-147頁),為有理由,則原審判決即屬無可維持,應由本院予以撤銷改判。
㈡茲審酌被告有毒品前科之素行、其係因感情問題而犯罪之動機、持有槍彈之時間甚短,情節非重,及其自承高中肄業之教育程度,未婚、無子女,之前從事磁磚黏貼工作,日薪新臺幣1500元,自幼右腎即已切除,此有健保卡及病歷資料在卷可稽,其入監前與父母同住之家庭生活狀況及其於本院審理時坦承犯行,尚有悔意等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑,並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈢扣案之非制式手槍2支及具殺傷力之非制式子彈12顆,皆係違禁物,均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
至扣案其餘經警方試射之非制式子彈7顆,均已擊發而喪失子彈之作用及性質而不再具有殺傷力,已非違禁物,爰不另為沒收之諭知。
據上論結,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官姜智仁提起公訴,檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條:
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可,製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可,轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者,處無期徒刑或5年以上有期徒刑,併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前二項之罪者,處死刑或無期徒刑;處徒刑者,併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者,處5年以上有期徒刑,併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用,以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法,持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者,得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可,製造、販賣或運輸子彈者,處1年以上7年以下有期徒刑,併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可,轉讓、出租或出借子彈者,處6月以上5年以下有期徒刑,併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前二項之罪者,處3年以上10年以下有期徒刑,併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者,處5年以下有期徒刑,併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
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