臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,1157,20220210,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1157號
上 訴 人
即 被 告 乙○○


選任辯護人 曾佩琦律師
陸詩薇律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1531號中華民國110年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第15826號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。

事 實

一、乙○○與甲○○係夫妻（於民國99年1月10日結婚登記），育有未成年之女、子（分別於100年4月、103年3月生，姓名年籍均詳卷，下稱所育未成年子女），兩人原均任職於○○○○大學附設醫院，所育未成年子女則分別在臺中市幼兒園及私立小學就讀，嗣兩人感情不睦，乙○○欲搬回臺南居住、任職，而所育未成年子女原均設籍在臺南市○區○○路（詳細住址詳卷），乙○○為所育未成年子女日後能就讀臺南市○區○○國小，萌生預將所育未成年子女戶籍遷徙之念，竟未經甲○○之同意或授權，基於偽造暨行使私文書之犯意，持甲○○置於臺南市○區○○路戶籍地內之印章1枚，於108年6月26日前往臺南市○○戶政事務所(起訴書及原判決誤載為臺南市○區戶政事務所)，以甲○○因工作無法親至臺南市○○戶政事務所與配偶乙○○共同為所育未成年子女申辦遷徙登記為由，填寫「配偶（共同監護人）單獨申辦同意書」，並在該同意書之「立同意書人」欄內盜用印章而蓋上「甲○○」之印文1枚，據以表示甲○○同意委託配偶乙○○辦理所育未成年子女之戶籍遷徙登記，而偽造該私文書，再持向該戶政事務所不知情、具有實質審核權之承辦人員申請辦理而行使之，將所育未成年子女之戶籍由臺南市○區○○路，遷入臺南市○區○○里00鄰○○○○街（詳細住址詳卷），足以生損害於甲○○及戶政機關辦理戶籍登記管理之正確性。

二、案經甲○○訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力部分）：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人即告訴人甲○○於警詢之證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告乙○○及其辯護人亦爭執其證據能力，不同意作為證據（見本院卷第156頁），且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，是上開證人於警詢之證述，即無證據能力。

㈡、又按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

所謂「經當事人於審判程序同意作為證據」之同意權人，依同法第3條規定，係指檢察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以外之代理人或辯護人，此觀同條第2項擬制同意權人包含當事人、代理人或辯護人之規定自明。

又此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。

至其第2項所規定「視為同意」，即擬制同意之效力，純因當事人、代理人或辯護人之消極緘默，而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復（最高法院105年度台上字第3397號判決意旨參照）。

查被告及其辯護人雖於本院主張甲○○與所育未成年之女之簡訊對話截圖(即告證7，見他卷第43、45頁)並無證據能力（見本院卷第159頁）。

然就前述被告於本院否認有證據能力之前揭甲○○與所育未成年之女之簡訊對話截圖，業據被告於原審表示同意有證據能力等語（見原審卷第360-361頁），堪認被告已就前揭甲○○與所育未成年之女之簡訊對話截圖，於原審業已明示表示同意作為證據，且本院認具備適當性，依前揭最高法院判決意旨，本件雖經上訴，仍不失其效力，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

是前揭甲○○與所育未成年之女之簡訊對話截圖，自具有證據能力。

㈢、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，除上開被告爭執其證據能力之證人甲○○警詢證述及前揭甲○○與所育未成年之女之簡訊對話截圖外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第156-159、354-355頁)，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。

至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固不爭執其與告訴人甲○○係夫妻，2人所育未成年子女，原均設籍在臺南市○區○○路，嗣其有完成將所育未成年子女之戶籍自上址遷出至○○國小學區之臺南市○區○○○○街等情，惟否認有何行使偽造文書之犯行，並辯稱：所育未成年子女之日常生活事務及就學事宜一向都是由伊處理，伊主觀上認為自己有權辦理戶籍登記事項，不能以甲○○事後主張沒有同意或授權，即認伊有行使偽造文書之故意；

且伊只是攜帶甲○○之印章至戶政事務所，依照戶政人員指示辦理戶籍遷徙登記，戶政人員未向伊說明潛在的法律風險，便將甲○○印章取走蓋印於該同意書上，伊並非偽造文書的行為人云云。

被告之辯護人則為其辯護稱：㈠、戶籍法第35條第3項係規定：「未成年子女權利義務行使負擔登記，以行使或負擔之一方或雙方為申請人」，該條項最重要之精神係在於「基於保護未成年子女之最佳權益」，並不是在於保障父或母任一方之「遷徙登記同意權」，本件被告所為之遷徙登記，確係符合戶籍法上開條文之立法意旨，即係為未成年子女就學學區及為子女教育之最佳利益而為，並非為一己之私，亦未有損害甲○○親權行使之情形，又被告之兩名未成年子女事後因故均未至○○國小就讀，且此期間，被告亦未曾以該變更之戶籍謄本為未成年子女辦理任何有關保險、金融等業務，是被告辦理系爭戶籍遷徙之行為，迄今亦無任何足以生損害於公眾或他人之情形，或有何損害之虞，故與刑法偽造私文書罪之客觀構成要件不相符合，且戶籍法並未規定父或母一方辦理未成年子女之戶籍遷徙時，必須共同為之。

㈡、本案甲○○長久以來均將兩名子女就學相關庶務交由被告負責處理，對被告之決定不予干涉，關於被告108年6月26日至臺南市○○戶政事務所辦理兩名未成年子女戶籍遷徙登記乙情，實乃甲○○於知悉後而未為反對之意思，甲○○竟於被告辦理戶籍遷徙登記後相隔1年方提出本案之刑事告訴，其提告之目的是否在於「被告因偽造文書罪被法院判刑」，甲○○或得遂行其前於108年8月間已向臺灣臺中地方法院提起之民事離婚等訴訟中，用以爭取未成年子女監護權之目的，確啟人疑竇，且由此可印證甲○○於案發當時乃默示同意或並未明示不同意被告辦理兩名未成年子女戶籍遷徙登記，從而應認被告已不構成偽造文書之構成要件；

又夫妻間之日常生活事務豈有可能逐一要求對方出具書面同意文件，縱使辦理當時未先取得對方之同意，但事後對方若未即時為反對之意思，即應認已獲得對方之肯認，不應任由法律之狀態取決於對方相隔1年後之態度而定，故本案不應僅憑甲○○之指訴，遽認被告涉有行使偽造私文書之犯行。

㈢、再依内政部107年12月6日台内戶字第10712042427號函文可資參照：「主旨：有關經法院調解、和解成立由父母共同行使負擔未成年子女之權利義務者，得由共同申請人之一方，為未成年子女權利義務行使負擔登記。

」本案發生時，甲○○與被告之夫妻關係尚合法存續中，其2人當然為共同行使負擔渠等未成年子女之權利義務，是依内政部前揭函文意旨所示，被告自屬其未成年子女戶籍遷徙登記之適格申請人（法定代理人），且得由（父母）其中一方單獨辦理該遷徙登記。

又戶籍法第41條第1項、第2項係規定：「遷徙登記，以本人或戶長為申請人；

全戶之遷徙登記，以戶長為申請人」，由前揭戶籍法第41條第1、2項之規定可知，若係由戶長辦理戶内人口之遷徙登記，不論該戶内人口為未成年人或成年人，戶長均得單獨辦理，無須另檢附當事人之同意書，在本案之情形下，因戶長為甲○○，若其無視於其未成年子女之利益，恣意將其未成年子女之戶籍遷徙，在當前我國戶籍法第41條之規定下，竟是被允許的；

反之，僅因本件被告不是戶長，其為未成年子女之最佳就學利益所為之戶籍遷徙登記，就必須得到其配偶即戶長（甲○○）之同意，始得辦理，否則就會如本案一樣，被告一旦蓋用甲○○之印章於「配偶單獨申辦同意書」時，不管過了多久時間，只要甲○○出面否認其有同意辦遷徙登記，被告即被認定為具有偽造上開私文書之主觀犯意，而必須負擔（行使）偽造私文書之罪責。

㈣、又按現行戶籍法第23條規定：「戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷登記」，已賦予戶政機關對不實或無效登記，可依職權撤銷其登記，藉以維護完整、正確之戶政管理。

而同法第48條第1項規定，固課登記義務人應於事件發生後30日内為登記申請義務。

但是逾期申請者，僅負受行政罰處罰責任，並不因此受失權效果，戶政事務所仍應受理。

另同法第76條復明定：「申請人故意為不實之申請或有關機關、學校、團體、人民故意提供戶政機關不實之資料者，處新臺幣3千元以上9千元以下罰鍰」，顯見立法者亦體認戶籍法上登記事項申請人之故意為不實申報登記，其動機、目的、緣由多端，千差萬別，刑罰非難必要性與歸責性均低，祇課以行政罰為已足，毋庸繩以刑罰制裁，以契合國民對戶籍登記事項認知的法律感情。

從而，違反戶籍法第76條規定之申請登記人行為，應解為不符合刑法第214條犯罪構成要件之可罰的違法性，而不予以刑罰制裁，始契合國民的法律感情及彰顯刑罰謙抑原則；

本件被告之行為認應不具有偽造文書之主觀故意，亦與偽造文書之客觀構成要件不符，退步言之，亦應認不具有構成要件之可罰違法性，至多課以行政罰為已足，毋庸並繩以刑罰制裁，以契合國民對戶籍登記事項認知的法律感情及彰顯刑罰謙抑原則，符合司法維護公平正義與社會安寧目的云云。

經查：

㈠、被告因與告訴人甲○○感情不睦，為使所育未成年子女日後能就讀○○國小，於108年6月26日前往臺南市○○戶政事務所，申請辦理所育未成年子女之戶籍遷移時，以甲○○因工作無法親至臺南市○○戶政事務所與配偶乙○○共同為所育未成年子女申辦遷徒登記為由，填寫「配偶（共同監護人）單獨申辦同意書」，並提出甲○○之印章蓋於該同意書之「立同意書人」欄內，交與臺南市○○戶政事務所承辦人員，申請將所育未成年子女之戶籍由臺南市○區○○路，遷入臺南市○區○○里00鄰○○○○街之事實，業據被告於警、偵訊、原審及本院審理時所供承，並有「配偶（共同監護人）單獨申辦同意書」、所育未成年子女之戶籍謄本（見他卷第31、33頁）在卷可稽，堪予認定。

㈡、被告及其辯護人雖以上開情詞置辯。惟查：１、被告與告訴人甲○○婚後自107年10月、11月間起，即日常生活爭執不斷，相互指責對方未用心照顧家庭、情緒失控及有暴力行為，雙方經營家庭觀念相異，在教育理念上亦相左不合，衝突越演越烈，兩人終於108年8月1日分居，被告搬回臺南居住、任職等情，見諸雙方於本案提出之歷次書狀，及於甲○○訴請離婚案件（臺灣臺中地方法院108年度婚字第636號）之兩造主張（見原審卷第209-219頁），即可明瞭，且於上開離婚案件審理中經法院函請臺南市○○○社會福利關懷協會對被告及未成年子女進行訪視，該訪視報告記載：「...後兩造對於經營家庭觀念相異」、「兩造在教育理念上亦相左不合，兩造近年開始為了2名未成年子女之居住、就學事宜有諸多歧見，多次為此引發爭執...」等語（見原審卷第221頁），是依被告及甲○○2人於本案發生時（108年6月26日）之相處情況，衡情甲○○應不可能同意或授權被告申辦所育未成年子女之戶籍遷徙事宜。

２、又108年7月1日所育未成年之女在告訴人甲○○父母臺南市○○街家中過暑假時，遭被告帶走，此有臺灣臺南地方法院108年度暫家護抗字第24號民事裁定（見他卷第35、37頁）在卷可稽。

翌日（即108年7月2日）被帶走之所育未成年之女以簡訊通知甲○○：「爸爸（即甲○○），媽媽(即被告）想要把我和弟弟轉回臺南○○，還有要把我和弟弟轉回臺南的學校...」，甲○○回以「小○...轉學絕對不行喔，已經在○○編好班了。」

，隔日（即108年7月3日）所育未成年之女以簡訊通知甲○○：「爸爸（即甲○○），媽媽（即被告）今天回台中就要退學了。」

等語，有甲○○與所育未成年之女之簡訊對話截圖(即告證7，見他卷第45頁）附卷足憑，益見被告與甲○○對兩人所生未成年子女轉學至臺南乙事之意見相左，甲○○應不可能同意或授權被告申辦所育未成年子女之戶籍遷徙事宜。

３、另被告於108年7月22日委任律師具狀聲請由其擔任所育未成年子女之主要照顧者時主張：「嗣於108年4月29日，兩造間再次因所育未成年之女未來應於臺中或臺南就讀國小乙事而爭執...」（見偵卷第57頁），並提出其與告訴人甲○○對話錄音之譯文，甲○○於譯文中表示：「你敢轉回臺南市試試看，我現在就可以衝回臺南教訓你爸媽，你信不信！」（見偵卷第83頁），可見被告與甲○○對兩人所育未成年子女轉學至臺南乙事之意見相左，甲○○於被告為本案戶籍遷徙申辦事宜之2個月前之兩人爭吵中已明白表示反對之意，被告不可能誤認甲○○就此有同意或授權，被告辯稱其無偽造之故意云云，顯不可採。

４、按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務；

對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之，民法第1084條第1項、第1089條第1項分別定有明文。

而有關未成年子女「戶籍遷徙登記」，涉及未成年子女之住居地及教育環境之變更，與父母對未成年子女之保護及教養有關，係屬父母對於未成年子女之權利義務共同行使或負擔之範圍，應由未成年子女之父母共同為之。

另按夫妻於日常家務，互為代理人，民法第1003條第1項固定有明文，然依該規定觀之，夫妻僅限於日常家務，始互為代理人，此所謂日常家務，係指一般家庭生活中通常必要的一切事項，凡在上述範圍內，夫妻依法互為他方之代理人，無庸本人再以意思表示授權，但若非家庭日常家務，除非經由他方授權外，即不得謂夫妻間當然具有代理人身分，而本案關於未成年子女「戶籍遷徙登記」，係屬父母對於未成年子女之權利義務共同行使或負擔之範圍，已如前述，且顯非一般家庭生活中通常必要的一切事項，並非日常家務。

再者，我國戶籍管理政策基於保護未成年子女之權益，避免父或母為一己之私而損害其子女遷徙之利益，或影響他方行使親權等因素之考量，而要求各戶政機關於父或母一方辦理未成年子女之戶籍遷徙時，仍以「共同」為原則，除有一方不能行使或已授權外，尚須提具他方之同意書，始得辦理，是以辦理未成年子女之戶籍遷徙，自非單純夫妻日常家務代理權之範圍。

５、況且被告前往戶政事務所申辦未成年子女戶籍遷移事宜所填寫之「配偶（共同監護人）單獨申辦同意書」，其上業已載明「立同意書人因工作（手寫「工作」)無法親至貴所與配偶(共同監護人)乙○○(手寫「乙○○」)共同為未成年子（女）(手寫所育未成年子女姓名)申辦...」，並於其上說明欄載明：「本同意書用途係供未成年人辦理各項戶籍登記，須由法定代理人行使，若未成年人之父母（共同監護人）因故無法共同辦理可由他方填具同意書，交由另一方辦理。」

（見他卷第31頁)，被告並供承該同意書上的手寫文字是其書寫（見偵卷第24頁），文意清楚明白，並非艱澀難懂之法律用語，被告智識正常，應無誤認或誤解之虞，則其於填寫時應已閱得上開說明，知悉未成年子女之戶籍遷移非夫或妻任何一方可單獨辦理，而是須獲得另一方之同意，方可為之，而告訴人甲○○既然明白反對所育未成年之女轉學至臺南就讀，即不可能同意被告以此為由申辦未成年子女之戶籍遷徙事項，被告明知此情，猶執意持甲○○之印章獨自前往戶政事務所辦理，其有冒用甲○○名義出具本案「配偶（共同監護人）單獨申辦同意書」之偽造文書故意甚明。

６、本件「配偶（共同監護人）單獨申辦同意書」之立同意書人欄內之「甲○○」印文係被告提出之「甲○○」印章蓋印而成，此為被告所不爭執，被告既然攜帶告訴人甲○○之印章前往戶政事務所申辦未成年子女戶籍遷移事宜，其主觀上即有以甲○○名義用印出具相關書面之意思，是縱令被告所述係由戶政事務所人員蓋印為真，亦係被告將「甲○○」印章交與戶政人員用印，戶政人員只是被告手足之延伸，被告親自用印與否，於偽造文書罪之構成，不生影響，其辯稱非行為主體云云，顯屬無稽。

又本件上開同意書上之「甲○○」印文是否戶政人員用印，既不影響被告本案犯罪之成立，自無傳喚戶政人員蘇冠忠到庭作證之必要。

７、被告對於「告訴人甲○○不同意辦理未成年子女戶籍遷移」乙事確有認識，已如前述，其未得甲○○同意或授權，即提出甲○○之印章蓋在本件「配偶（共同監護人）單獨申辦同意書」上，據以製作甲○○名義出具之同意書，具備偽造文書提出行使之故意。

又「未經他人同意或授權，不能以他人名義出具任何文書」，此為一般正常理性之人均有之認知，被告對其本案行為含有惡性、乃法所不許，應有認識，其有違法性之認識無疑，亦無從認其所為有正當理由或無可避免。

８、按刑法處罰偽造文書之罪，旨在保護文書之實質真正及文書公共之信用，所謂足生損害，係指他人可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞而言，且祇須於偽造之時，所偽造之文書有足生損害於公眾或他人之危險，即行成立，至公眾或他人是否因該私文書之偽造而實受損害，並非所問（最高法院105年度台上字第577號、106年度台上字第178號判決意旨參照）。

我國戶籍管理政策既要求未成年子女戶籍遷徙須父母「共同」為之，本案被告擅自以配偶（告訴人甲○○）名義出具同意書，偽造其配偶（甲○○）同意其單獨辦理未成年子女戶籍遷移事宜，對其配偶（甲○○）同意權之行使自有損害，亦使戶政機關誤認該同意書所表彰之內容為真正，予以辦理所育未成年子女之戶籍遷徙登記，亦有害戶籍管理之正確性，辯護人辯稱所育未成年子女未因此就讀○○國小等情，被告所為不生損害云云，並不可採。

９、又甲○○對其何以於知悉被告辦理本案戶籍遷徙登記後，相隔近1年後方提出本案之刑事告訴（109年6月1日提告)乙節，業於原審結證：道理很簡單，事實上伊在很早的時間點就要告了，但伊的律師阻止伊，說被告確實是小孩的母親，叫伊手下留情，但是這1年來被告不斷的向伊爸媽提出告訴，所以孰可忍、孰不可忍，才提出告訴等語(見原審卷第367頁），核與事理無違，且不能據甲○○於相隔近1年後方提出本案之刑事告訴，即逕認其於案發當時乃默示同意或明示同意被告辦理兩名未成年子女之戶籍遷徙登記。

再者，甲○○提出之離婚事由乃民法第1052條第2項「難以維持婚姻之重大事由」（見原審卷第212、221頁），而非民法第1052條第1項第10款「因故意犯罪，經判處有期徒刑逾6個月確定」之事由，與本案被告之刑責無涉。

、又内政部107年12月6日台内戶字第10712042427號函（見本院卷第53頁)，其主旨係：「有關經法院調解、和解成立由父母共同行使負擔未成年子女之權利義務者，得由共同申請人之一方，為未成年子女權利義務行使負擔登記。」

，與本案未經法院調解、和解成立由父母共同行使負擔未成年子女之權利義務之情況不同，自難執此而為有利於被告之認定。

至戶籍法第41條規定：「遷徙登記，以本人或戶長為申請人」（第1項)、「全戶之遷徙登記，以戶長為申請人」(第2項)，同法第23條前段規定：「戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記。」

、同法第48條第1項規定：「戶籍登記之申請，應於事件發生或確定後30日內為之。

但出生登記至遲應於60日內為之。」

、同法第76條規定：「申請人故意為不實之申請或有關機關、學校、團體、公司、人民故意提供各級主管機關及戶政事務所不實之資料者，處新臺幣3千元以上9千元以下罰鍰。」

，該等規定之事項，均與本案被告未經告訴人甲○○之同意或授權，即擅自為所育未成年子女申辦戶籍遷徙登記無關，自難據該等規定而為有利於被告之認定。

㈢、綜上所述，被告行使偽造私文書之事證已臻明確，前揭所辯核屬事後卸責之飾詞，自無足採，其犯行堪以認定。

二、論罪：

㈠、按刑法第210條之偽造私文書罪，旨在處罰無製作權之人，不法製作他人之文書，若逾越授權範圍或以欺瞞之方法蓋用他人印章，用以製作違反本人意思之文書，仍屬盜用印章而偽造私文書（最高法院89年度台上字第1085號判決同此見解）。

又盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣，盜取他人之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立盜用印章罪，不應再論以盜用印文罪，亦非盜用印章行為為盜用印文行為所吸收（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。

查本案被告持告訴人甲○○之印章，至臺南市○○戶政事務所，未經甲○○之同意或授權，於前揭同意書上之「立同意書人」欄內盜用印章而蓋上「甲○○」之印文1枚，依其內容形式上觀察，已足表彰係甲○○本人所立具，據以表示甲○○同意配偶即被告單獨辦理申請所育未成年子女戶籍遷徙登記之意思，當屬刑法第210條所指之私文書甚明。

被告復持上開偽造之私文書交付不知情之承辦人員以行使，顯然對上開文件內容有所主張，自足以生損害於甲○○及戶政機關辦理戶籍登記管理之正確性。

㈡、是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

被告於上開文件上盜用印章之行為，係偽造私文書之階段行為；

偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

參、撤銷改判之理由、量刑、緩刑宣告及沒收之敘明：

一、撤銷改判之理由： 原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查 ，本案被告未經告訴人甲○○之同意或授權，即擅自為所育未成年子女申辦戶籍遷徙登記，固不足取，然原審漏未審酌被告僅係預將戶籍遷徙至臺南市○區○○里00鄰○○○○街，並未實際將所育未成年子女帶回臺南居住，並令所育未成年子女分別轉學至臺南之幼兒園及○○國小就讀，實未變更所育未成年子女之住居及教育環境現狀，且亦漏未審酌被告雖否認犯行，惟業已坦承大部分之客觀犯罪事實，因而量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，所為刑之量定，稍嫌過重，容有未洽。

被告上訴意旨，否認上開犯行，雖無理由。

惟原判決既有上開違誤，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。

二、量刑：爰審酌被告與告訴人甲○○係夫妻，被告未經甲○○之同意或授權，即以甲○○名義填寫「配偶（共同監護人）單獨申辦同意書」，持以辦理所育未成年子女戶籍遷徙登記，足以生損害於甲○○親權之行使及戶政機關戶籍登記管理之正確性，所為實不足取，惟念被告前無刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第389頁)在卷可查，素行尚佳，且被告並未將所育未成年子女帶回臺南居住，並令所育未成年子女分別轉學至臺南之幼兒園及○○國小就讀，實未變更所育未成年子女之住居及教育環境現狀，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害程度、陳明○○畢業之智識程度，已婚，育有1女1男，擔任○○工作之家庭生活狀況（見原審卷第379頁），暨否認犯行，但已坦承大部分之客觀犯罪事實等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、緩刑宣告：

㈠、按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。

依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。

倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；

反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。

而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。

由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照)。

㈡、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，且已坦承大部分之客觀犯罪事實，又未將所育未成年子女帶回臺南居住，並令所育未成年子女分別轉學至臺南之幼兒園及○○國小就讀，實未變更所育未成年子女之住居及教育環境現狀，所育未成年子女又須被告撫養照顧，信其經本次偵、審程序，當知所警惕而無再犯之虞，故認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知緩刑2年，以啟自新。

然為確保收緩刑之功效，認應課予一定條件之緩刑負擔，使其從中深切記取教訓，避免再度犯罪，爰斟酌其犯罪目的、情節及家庭經濟狀況等情，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應向公庫支付新臺幣5萬元。

另以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。

四、沒收之敘明：按盜用他人真正印章所蓋用之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113號判例意旨參照）。

查被告持告訴人甲○○之印章盜蓋在本案「配偶（共同監護人）單獨申辦同意書」上，前揭文書上「甲○○」印文係真正，非屬偽造印章之印文，自無從宣告沒收。

又被告持以供本件犯行所用之「甲○○」印章，並非偽造之印章，且非被告所有，爰不予宣告沒收。

另上開偽造之私文書（「配偶（共同監護人）單獨申辦同意書」），業經被告行使而交付臺南市○○戶政事務所不知情承辦人員，即非屬被告所有之物，亦不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官李宗榮提起公訴，檢察官蔡麗宜、曾昭愷到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。