臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,1196,20220209,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1196號
上 訴 人
即 被 告 甲○○



選任辯護人 黃慕容律師（法扶律師）
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第284號中華民國110年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第4289號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、犯罪事實：甲○○與乙○○係親兄弟，屬家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員。

緣甲○○居住於臺南市○○區○○000 ○0號，乙○○則居住於同庄000之0號，兄弟2人毗鄰而居，甲○○因認乙○○長期敲撞其居所大門不堪其擾，對乙○○早已心生不滿，於民國110年2月12日下午4時30分許，在居所前馬路上，因細故與乙○○起口角糾紛，甲○○已預見其所持有之鐮刀1支如持以朝乙○○之頭部、頸部或腹部等重要部位刺擊，將造成其內重要器官受損及血管破裂大量出血，因而致生死亡之結果等情形，惟仍基於縱使乙○○發生死亡之結果，亦不違背其本意之不確定殺人故意，以左手持該鐮刀，以半跪姿將左腳跪壓在乙○○腰部，不顧乙○○掙扎及以手肘抵抗，仍持該鐮刀刺擊乙○○腹部、頭部，過程中乙○○曾以手抓住鐮刀掙扎抵抗，路旁並有1名不詳老婦人上前勸阻，甲○○仍揮右手撥開該名婦人，持續以身體壓制乙○○令其鬆手放開鐮刀後，接續以左手持該鐮刀刺擊乙○○腰部、頭部、頸部，路旁1名不詳老翁亦上前勸阻甲○○，甲○○仍揮手撥開該名老翁，見乙○○側躺在地以右手護住頭部，又以雙腳跨在乙○○身體兩側，舉起該鐮刀刺擊乙○○後頸方向，並以雙腳踹乙○○腹部，接續持鐮刀刺擊乙○○頸部，致乙○○受有臉部撕裂傷、雙側肩膀撕裂傷、雙側前臂撕裂傷、雙側手部撕裂傷、雙側手指撕裂傷、腹壁擦傷等傷害。

嗣經路人洪乙綾見狀報警，警方趕抵現場持盾牌向甲○○推擠，且喝令甲○○放下該鐮刀，旋將乙○○送醫救治，始未生死亡之結果，並扣得上開鐮刀1支，因而查悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第95-97頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

二、證明力部分：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院坦承不諱（見原審卷第168、336頁、本院卷第94、149-150頁），核與告訴人於警詢、偵查中之證述（見偵卷第78-79 、105-109 頁）、證人林萬進、洪乙綾於警詢、偵查中之證述（見警卷第7-14 頁、偵卷第77-79頁）、臺南市政府警察局麻豆分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第15-25 頁）、手機側錄及員警密錄器截圖10張、證人林萬進提供之手機錄影檔案（見警卷第31-39頁、偵卷第185 頁紙袋內）、告訴人倒地現場照片2張（見警卷第41頁）、扣案鐮刀及被告身上、手上血跡照片6張（見警卷第43-47頁）、現場勘察照片11張（見警卷第49-54 頁）、台灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院診斷證明書（見警卷第27頁）、臺南市政府警察局麻豆分局110年3月29日南市警麻偵字第1100168806號函暨附件處理員警職務報告1紙（見原審卷第113-115頁）、原審勘驗扣案鐮刀之勘驗筆錄（見原審卷第169頁）、扣案鐮刀勘驗照片9 張（見原審卷第185-193頁）、原審勘驗手機錄影檔案及密錄器檔案之勘驗筆錄（見原審卷第169-175頁）附卷可稽，並有鐮刀1 支、案發時被告所穿著之上衣1 件、褲子1 件扣案可證。

被告之任意性自白，核與客觀事實相符，堪以採信。

㈡按刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於砍殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；

倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。

被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；

至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。

準此，加害人主觀上有無殺人犯意，應就一切證據詳查審認，舉凡犯罪動機、案發情境、兇器種類、行兇過程、傷害部位、傷痕多寡、傷勢輕重、受傷處是否為致命部位及犯後態度等一切情狀，俱應本於經驗及論理法則，綜合判斷而為認定之標準。

經查：被告於行為時係一將屆60歲之成年人，且自承其教育程度為高職畢業（見本院卷第152頁），而扣案之鐮刀1支，刀柄長度25公分，材質為塑膠製刀柄，刀為單面刃，金屬製半圓弧形，刀刃有生鏽，刀刃寬度4公分、長度23公分，亦經原審勘驗屬實（見原審卷第169頁），如持該鐮刀朝人體內有重要器官及佈滿血管之頭部、頸部、腹部等部位刺擊，自足以使重要器官受損及血管因斷裂後大量失血，因而致人死亡，此亦為一般人所知悉，被告竟持扣案之鐮刀，不顧告訴人掙扎及以手肘抵抗，亦不理會案發現場路旁老婦人、老翁之勸阻，接續不斷持該鐮刀刺擊告訴人頭部、頸部、腹部，致告訴人受有上開傷害；

且依告訴人倒地現場照片及被告於案發時所拍攝照片以觀（見警卷第41、43-47頁），告訴人於案發後倒臥血泊中不起，頭臉及全身均佈滿血跡，被告所穿著長褲亦血跡斑斑，足見告訴人當時傷勢嚴重，所幸及時送醫救治，始倖免於難。

則依被告行兇時所使用之鐮刀係銳器、其下手刺擊告訴人身體之部位係屬人體中之重要部位，及其知悉並預見持刀刺擊人體中之頭、頸、腹部，將對他人生命造成危害，卻仍持續不斷持刀朝上開部分刺擊等客觀情形以觀，被告具殺害告訴人之不確定故意，至為明確。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及維持原判決之理由：

一、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

被告與告訴人為兄弟關係，為家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員，被告上述犯行，係對家庭成員間實施身體之不法侵害，而該當家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪，並無科處刑罰之規定，故應逕適用刑法殺人未遂罪之規定論罪科刑。

被告多次持鐮刀砍殺告訴人之行為，係基於同一犯意，在密接之時、地實施，持續侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應包括於一行為予以評價，應論以接續犯之單純一罪。

二、被告雖已著手於殺人之行為，惟未生告訴人已死亡之結果，是其行為僅止於未遂階段，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

三、辯護人雖請求依刑法第59條規定減刑，然按，按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。

經查：本件被告與告訴人為親兄弟，僅因認告訴人長期敲撞其居所大門心生不滿，案發時又因細故與告訴人發生爭執，即持扣案之鐮刀，不顧告訴人掙扎及抵抗，亦不理會案發現場之路旁老婦人、老翁之勸阻，接續不斷持鐮刀刺擊告訴人頭部、頸部、腹部多次，致乙○○受有臉部撕裂傷、雙側肩膀撕裂傷、雙側前臂撕裂傷、雙側手部撕裂傷、雙側手指撕裂傷、腹壁擦傷等傷害，且告訴人案發後倒臥於血泊中不起，頭臉及全身均佈滿血跡，被告所穿著長褲亦血跡斑斑等情，已如前述，被告所為對社會治安已構成嚴重性危險，本件犯罪情節並非輕微，造成之損害實屬嚴重，且被告所犯殺人未遂罪，已符合刑法第25條第2項減輕其刑規定，業如前述，則綜觀其犯罪情節，並無任何不得已而為之原因及環境，是其客觀上並無足以引起社會上一般人之同情，而有情輕法重之憾，自無刑法第59條規定之適用。

從而，辯護人請求本院為被告再依刑法第59條規定減刑云云，並無理由。

四、維持原判決之理由：㈠原審依前揭事證，適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項之規定，並審酌被告與告訴人係兄弟及鄰居關係，因長期相處不睦，被告即一時衝動而持鐮刀砍殺告訴人，因而致告訴人受有臉部撕裂傷、雙側肩膀撕裂傷、雙側前臂撕裂傷、雙側手部撕裂傷、雙側手指撕裂傷、腹壁擦傷之傷害，其犯罪結果助長社會暴戾之氣，影響社會善良風俗甚鉅，並造成告訴人身心受創，且案發後迄今仍未與告訴人達成民事上和解，賠償其損失，應予非難，惟念及被告犯罪後坦承犯行，且其犯罪動機係因不堪告訴人長期以撞門方式騷擾等一切情狀，量處有期徒刑5年10月；

並以扣案鐮刀1支雖係被告犯案工具，惟被告否認係其所有，故認無沒收必要，至被告於案發時所著扣案衣褲，屬日常生活之物品，亦不予沒收。

㈡經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。

上訴意旨仍指摘原判決未依刑法第59條酌減其刑不當及量刑過重云云，惟按，量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

原審法院所量處被告刑責，已審酌被告與告訴人之關係、被告之犯罪動機、犯罪情狀及所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合，且被告亦不符合刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，已如前述。

是本件上訴為無理由，應予駁回。

肆、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官蘇聖涵提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 黃國永
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月
中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。