臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,1199,20220217,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1199號
上 訴 人
即 被 告 吳岳賓

指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院110年度訴字第344號中華民國110年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第2079號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳岳賓明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，使用其所有之智慧型手機1支（IMEI碼：000000000000000號，搭配使用門號0000000000號晶片卡1張），利用通訊軟體GRINDR，以暱稱「阿補」之帳號，於民國110年3月4日下午11時12分許起至110年3月9日下午2時47分許止間，主動傳送訊息「你好喔，我叫阿賓，我1點下班，斗六自住自有」、「…因為我有在ㄇㄞ」等暗示其有販售毒品之訊息給喬裝之員警，員警遂向暱稱「阿補」之吳岳賓佯稱有意購買，雙方達成交易第二級毒品甲基安非他命1公克，價格為新臺幣（下同）2800元，並由吳岳賓送貨至旅館之合意後。

吳岳賓隨即於110年3月9日下午3時47分許，前往位於雲林縣○○市○○路0號之微旅時尚旅社607號房內，與佯裝買家之員警交易，於交付甲基安非他命1包（驗餘淨重0.7393公克）給佯裝買家之警員，並收取價金2800元時，為其他埋伏之員警予以逮捕，並查扣上開甲基安非他命1包（驗餘淨重0.7393公克）、電子磅秤1台、未使用之注射針筒6支（供附贈之用）及智慧型手機1支（IMEI碼：000000000000000號，搭配使用門號0000000000號晶片卡1張）。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報請檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實，已據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有偵查報告、現場對話譯文、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、喬裝買家員警與通訊軟體GRINDR暱稱「阿補」之對話紀錄截圖、現場及扣案物照片、衛生福利部草屯療養院鑑驗書可稽（見偵卷第71-74頁、第25-29頁、第33-37頁、第57-69頁、第143頁、原審卷第123-147頁），並有上開甲基安非他命1包（驗餘淨重0.7393公克）、電子磅秤1台、未使用之注射針筒6支（供附贈給買家之用）及智慧型手機1支（IMEI碼：000000000000000號，搭配使用門號0000000000號晶片卡1張）扣案可證，而扣案之結晶體經送鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，亦有上述鑑驗書足以佐證，足見被告之自白核與事實相符而可採信。

二、被告於警詢即稱：我一開始是想要在網路上認識朋友，之後因我缺錢才在網路上主動向喬裝買家之警員推銷毒品之情，已據其於警詢及偵查中供述明確（見偵卷第17頁、第110頁），並有偵查報告可稽（見偵卷第71-72頁），其並稱注射針筒6支是要附贈給買家等語（見偵卷第13頁），是其原本即有販毒之意思，因此警方對已具犯罪意思之被告，運用引誘之技巧，使其暴露犯罪事證後，加以逮捕，則係合法之偵辦犯罪方法；

又佯裝為毒品交易之警員，實際上並無使犯罪完成之真意，故被告之行為僅成立未遂犯。

三、被告於警詢即稱：因我缺錢才在網路兜售毒品等語（見偵卷第18頁），於本院審理時亦稱：我在夜市擺攤，收入不夠才販毒等語（見本院卷第156頁），可見被告販賣毒品行為，確有營利意圖至明。

綜上所述，被告販賣第二級毒品之犯行，事證明確，堪予認定，自應依法論科。

四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院以106年度嘉交簡字第947號判處有期徒刑2月確定，於106年10月25日易科罰金執行完畢等情，此有其前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

被告雖主張：其前案為公共危險罪，本案為販賣毒品罪，罪質、危害及行為態樣不同，不應依累犯加重其刑云云，惟查：⑴刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」

，就累犯的構成要件而言，立法者就被告的「前案」要件僅規定「受徒刑之執行完畢」，並未限定被告係觸犯何種罪名，亦未區分被告係故意犯或過失犯。

就被告構成累犯的「效果」，則係規定「應」一律要加重其刑，而非賦予法院裁量是否要加重其刑，此乃因「累犯」的立法政策源於：「受刑後復犯罪，可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」、「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果」（歷次立法理由參照），實則，現行刑法所定之累犯要件，相當嚴格，係以前案「徒刑」執行完畢「5年」內「故意」再犯有期徒刑以上刑之罪者，始構成累犯，排除過失犯之適用（早期並無排除過失犯），倘被告於前案徒刑執行完畢後5年之內，不加警惕，再故意犯罪，顯有強烈的法敵對意識，而有相當之惡性，此時，對此類屢犯不改者給予加重刑責，無違一般人之生活經驗及國民感情，此亦可由立法機關對累犯，不問前後案的罪質、行為態樣是否相同，均一律提高其假釋門檻即可得到驗證（刑法第77條參照）。

⑵釋字第775號解釋意旨認刑法第47條規定部分違憲之處，僅限於：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」者，方不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，大法官會議認為於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

該解釋理由並舉例：「本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序，但於不符合刑法第59條所定要件下，因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」的情形。

上開解釋內容，並無揭示累犯加重其刑的適用，限於前案後案之罪質、侵害法益或行為態樣相同時，始可適用（最高法院108年度台上字第3050號、109年度台上字第5669號判決意旨亦同此見解）。

該號解釋係著眼於依刑法第47條第1項規定加重其刑，有無導致「所受之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛之侵害」之情形，如果無此情形，自應依累犯規定加重刑責。

被告上訴意旨認其前後案之罪質、危害及行為態樣不同，不適用累犯加重其刑云云，顯係對累犯之規範意旨有所誤會。

⑶被告前後案之罪名、犯罪行為態樣雖不相同。

然本案所犯者為嚴重之販毒重罪，危害性更重，難認其有因前案執行完畢而知所警惕，其刑罰感應力薄弱，且有強烈的法敵對意識，且甲基安非他命為檢警嚴加掃蕩、禁絕之違禁物，其竟不顧禁令，仍於網路上販賣，極易造成毒品流通而危害社會，是本院認被告於前案執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，對於刑罰的反應力薄弱，有其特別惡性，並無釋字第775 號解釋意旨所稱「經以累犯加重其刑，導致被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，其人身自由因此遭受過苛」的情形，故除法定刑無期徒刑部分不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢被告已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣被告警詢、偵訊、原審及本院審理時，對於販賣第二級毒品甲基安非命未遂之犯行，均已自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

被告同時有刑之加減事由，應先加後遞減之。

㈤辯護人雖請求依刑法第59條規定，酌減被告之刑責云云。

惟刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而毒品危害防制條例第4條針對販賣各級毒品所設刑度，乃是依照各級毒品本身具有不同程度之危害性、成癮性，為禁絕毒品擴散、使國民遠離毒害，而對於行為人從事販賣各級毒品科予高低不等之刑度。

從而，自無從僅憑行為多寡、犯罪所得甚低、迫於經濟壓力，或是犯罪出於主動或被動等，即謂其犯罪情節足堪同情，以免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。

而被告對於甲基安非他命是我國嚴加掃蕩、禁絕之違禁物，不得非法販賣，應無不知之理，卻仍於網路上販賣毒品，助長毒品之流通，應該給予嚴正的譴責，且被告所犯販賣毒品未遂罪，經依累犯規定加重其刑後，依上開自白或未遂減刑事由減輕其刑後，並無客觀上足以引起一般之同情，致處以減刑後最低刑度猶嫌過重之情形，是被告所犯本罪，並無適用刑法第59條之餘地。

五、駁回上訴的理由：㈠原審以被告罪證明確，因而適用上開規定予以論科，並以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知販賣第二級毒品甲基安非他命係屬違法且為重罪，竟為獲取不法利益，著手於販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪行為之實行，販賣價格為2800元，其行為之不法內涵非輕，對社會具有極高之危害性，惟考量被告本案犯行為警即時查獲，尚未造成實害，兼衡被告入監前在麵店及夜市打工，與父親同住，父親患有肺結核、肝硬化等疾病，高中肄業之學歷之教育、家庭及生活等狀況及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，復就沒收部分說明：⑴扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.7393公克，含包裝袋1只），係被告擬販賣之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。

⑵扣案之智慧型手機1支（IMEI碼：000000000000000號，搭配使用門號0000000000號晶片卡1張），為被告所有供聯絡販毒之用；

電子磅秤1台，係被告販賣毒品前秤量之用；

未使用之注射針筒6支，係被告販賣時附贈之物等情，業經被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

⑶扣案之殘渣袋1只，被告陳稱為先前施用毒品所剩餘，自與本案無關，又送驗所耗損之部分毒品，既已滅失，自均無庸另為沒收之諭知等，本院核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡被告提起上訴意旨以原審依累犯加重刑責，復未依刑法59條規定減刑，自有未洽，且原審量刑亦屬過重云云。

惟查，被告販賣毒品，助長毒品流通而危害社會，嚴重破壞社會治安，原審依累犯加重刑責並未導致罪刑不相當之情形，亦無情堪憫恕而可減刑之情，已如上述，被告執此為上訴理由，自屬無據；

又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項。

苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨）。

查，原審以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條之各款事由而為刑之量定，已於理由欄中詳加論敘載明，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情形。

況販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪，原審論以販毒未遂罪而量定有期徒刑2年10月，已接近減刑後之最低度刑，對被告相當優惠，並無過重之虞，難認有何違法或不當的情形。

被告提起上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許景睿提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。