臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,1243,20220224,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1243號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳美月
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第566號中華民國110年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵續字第37號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳美月與告訴人蔡麗娜及林昭龍（蔡麗娜、林昭龍2人涉嫌傷害部分，業經臺灣臺南地方法院以110年度訴字第161號判決判處罪刑在案）原均為臺南市安平區億載公園太極拳班之成員，被告陳美月與告訴人蔡麗娜素有嫌隙。

緣告訴人蔡麗娜於民國108年6月9日9時許，在臺南市安平區府平公園內，見被告陳美月坐在涼亭內休息，遂手持功夫扇偷襲被告陳美月之後腦部位後迅速逃離，詎被告陳美月因此心生不滿，奔出涼亭追趕告訴人蔡麗娜，2人各自基於傷害之犯意，被告陳美月徒手、告訴人蔡麗娜手持功夫扇互相拉扯毆打，致告訴人蔡麗娜受有左臉鈍傷、前胸鈍傷、左膝鈍挫傷、右手中指鈍傷等傷害。

因認被告陳美月涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。

再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決意旨參照）。

又告訴人與被告係處於對立地位，其提起告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院92年度台上字第1878號、第2984號判決意旨參照）。

亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不致僅以告訴人之陳述，作為有罪判決之唯一證據。

而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性。

是告訴人前後供述是否相符、指述是否堅決、有無攀誣他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人供述是否有瑕疵之參考，因仍屬告訴人陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院100 年度台上字第5811號判決意旨參照）。

三、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告既經本院認定其本案犯罪乃屬不能證明（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。

四、公訴意旨認被告陳美月涉犯傷害罪嫌，無非係以：⑴證人即告訴人蔡麗娜之證述、⑵證人張茂松之證述、⑶告訴人提出之衛生福利部臺南醫院（下稱臺南醫院）診斷證明書等證據，資為其主要論據。

訊據被告陳美月固坦承於上開時、地與告訴人發生衝突，惟堅決否認有何傷害之犯行，辯稱：是告訴人持功夫扇從後面打伊，伊被打後回神追出去要跟告訴人理論，追出去沒多久，告訴人就開始拿扇子打伊，伊沒有打告訴人，因為告訴人手中的功夫扇有30公分長，伊沒有辦法近身，只有用左手擋她的扇子，用右手要抓她的扇子，伊抓到扇子後不久林昭龍就來了，告訴人就和林昭龍共同毆打伊，伊所為均係自我防衛等語。

五、經查： ㈠告訴人蔡麗娜於偵訊時指稱：108年6月9日早上9點半左右，我去找朋友時開車經過府平公園，我看陳美月在府平公園就下車問她為何在Line群組中無中生有誹謗我、要求她道歉，她惱羞成怒就用右腳踢我左膝蓋，之後拿木球架打我的頭，追著我一直要打頭，打了我兩下，之後她把我踹倒在地上壓在我的胸口，造成我左臉鈍傷、前胸鈍傷、左膝鈍挫傷、右手中指挫傷（見他卷第7頁）；

108年6月9日那天我剛好路過府平公園，看到陳美月在那邊，所以我就進去府平公園問陳美月為何要在群組裡面針對我講那些不好的話，但陳美月就很生氣，認為這一切都是我的錯，接下來就對我動手，動手的細節就如我之前所說，當時正當陳美月把我壓在地上時，林昭龍就突然出現扶我起來，陳美月就指著林昭龍說，你有做見不得人的事情怕人家知道，並且一邊踢林昭龍，林昭龍有用手撥開她的腳，踢一踢可能因為太用力，陳美月就重心不穩自己倒下去，但陳美月倒在地上後還繼續往林昭龍下體踢，後來陳美月爬起來，抓住我拿扇子的手不放，林昭龍就叫她放，她把扇子放掉後我就先趕快獨自離開，他們兩個後來還有無什麼事情我就不清楚了（見他卷第92-93頁）；

被告追出涼亭時，左手拿著木球架，她追上我之後，就拿木球架打我的頭，並且用腳踢我的左膝，接著踢我的腹、胸，她是出來打我的，搶扇子是林昭龍來了之後的事，不過我沒有把扇子放開，所以被告並沒有搶到扇子，打我的臉是這時候發生的事情，她當時把扇子放開，用拳頭打我的左臉太陽穴（見偵續卷第65頁）等語，並提出臺南醫院診斷證明書暨受傷照片為證（見他卷第9-11頁）。

㈡另當時在場目擊之證人張茂松、王登瑞、林昭龍分別證述如下： ⒈證人張茂松於警詢時陳稱：「（108年6月9日10時許，你是否有與陳美月、蔡麗娜、林昭龍在臺南市安平區府平路府平公園？）有。

（是否有目擊傷害案？當日情形為何？）有目擊，當日陳美月坐在公園內涼亭，後來蔡麗娜從外面跑過來，並要陳美月出來，後來蔡麗娜手拿竹扇子就往陳美月身上敲打1下隨即跑掉，陳美月隨後追上，兩人發生拉扯，後來林昭龍也跑過來加入拉扯及毆打陳美月，後來陳美月倒在地上以腳往上踢自衛，後來有1名路人出聲制止，雙方才各自離開。

（於上述時、地，你是否有目擊蔡麗娜、林昭龍毆打陳美月？以何方式？）有。

蔡麗娜、林昭龍徒手毆打陳美月身體。

（於上述時、地，你是否有目擊陳美月毆打蔡麗娜、林昭龍？以何方式？）沒有，我只有看見陳美月與他們拉扯。

」等語（見偵續卷第49-51頁）；

於偵訊時證稱：「（你是否在108年6月9日上午10點，在府平公園看到蔡麗娜、陳美月、林昭龍發生衝突？）有，蔡麗娜、陳美月、林昭龍跟我都是打太極拳的朋友，當天上午我有在府平公園涼亭旁邊，一開始只有陳美月坐在涼亭裡面，後來我看到蔡麗娜從西邊過來，大聲對陳美月說『陳美月你給我出來』，陳美月看起來似乎不太想理她，回說我為什麼要聽妳的，蔡麗娜可能因此不滿，就拿一把打太極拳用的竹扇，從陳美月背後打她一下，然後就往東走，陳美月見狀就追上去，兩人就在涼亭附近拉扯，像是在打架，才剛開始打，我就看到林昭龍從南邊過來，接著就接近她們兩人，一開始我以為林昭龍是要勸架，但沒想到就看到他跟著蔡麗娜一起毆打陳美月，後來陳美月就站不穩倒地，倒在地上時，我看到蔡麗娜跟林昭龍還是持續要毆打陳美月，陳美月就雙手雙腳亂踢亂揮，我在旁邊看起來比較像是要自衛的樣子，後來有路人經過叫她們停手，她們才停手，之後就各自離開。」

等語（見偵續卷第53-54頁）、「當天陳美月自己坐在涼亭裡，蔡麗娜拿著功夫扇過來，對陳美月說『你給我出來』，陳美月說『我為什麼要聽你的』，蔡麗娜就拿功夫扇打了陳美月的頭一下，打完就走出涼亭，比較像是偷襲後就快跑，陳美月就追出去，陳美月的體型相對比較大，但蔡麗娜的手上有功夫扇，2人就打起來了，但很快林昭龍就過來了，林昭龍來了之後就把陳美月推倒在地，然後林昭龍和蔡麗娜一起踢陳美月，所以事發後陳美月有怪我，為什麼沒有勸阻，可是因為我和他們都認識，實在不方便介入。

（你說林昭龍來之前，陳美月和蔡麗娜2人打起來了，這時候2人是如何打的？）就是一般的打架，2人都是用手，只是蔡麗娜手上另有功夫扇。

（2人只是輕微互相拉扯，還是打的比較狠？）打的算是有點兇狠，並不是輕微拉扯而已。

（當時陳美月有想要搶蔡麗娜的功夫扇嗎？）看不太出來，但陳美月追到蔡麗娜後，2人立刻就打起來了。

（陳美月追到蔡麗娜時，你當時的距離、光線、有無障礙物阻擋視線？）距離不是很遠，我也不確定這樣是幾公尺，但是確實是可以看的很清楚，當天是9點多，天晴，我和他們中間也沒有遮蔽物，所以可以看得很清楚。

（陳美月稱她只是要搶告訴人的扇子，並且也只是單方挨打完全沒有碰觸到告訴人，之後林昭龍就出現，是否如此？）陳美月去追蔡麗娜是不是為了要搶扇子，這我沒有辦法判斷，不過我看到的情形就是，陳美月追上蔡麗娜後，2人立刻就拉扯打起來了。

（蔡麗娜稱陳美月追出涼亭時，左手拿著木球架，她追上我之後，就拿木球架打我的頭，並且用腳踢我的左膝，接著踢我的腹、胸，她是出來打我的，是否如此？）沒有。

陳美月手中並沒有拿木球架，而且雙方都是用手打，陳美月沒有踢蔡麗娜，是林昭龍來了之後，陳美月倒在地上時，因為只能手腳亂揮亂踢，此時才有用腳踢，不過我感覺陳美月這個時候比較像是在防衛。

（第二階段，林昭龍來之後，發生何事？）林昭龍來了就將陳美月摔倒在地，林昭龍和蔡麗娜繼續用腳踢陳美月，此時陳美月在地上兩手兩腳亂揮亂踢，我覺得這時候陳美月比較像是在防衛，因為她此時基本上是在挨打。」

等語（見偵續卷第87-88頁）。

⒉證人王登瑞於警詢時陳稱：「（陳美月稱108年6月9日10時許在臺南市國平里府平公園內涼亭旁遭蔡麗娜、林昭龍毆打時，是否有一名王姓男子出面制止對方，你是否為該男子？）是的。

（你當時有無在臺南市國平里府平公園內涼亭旁目賭陳美月遭蔡麗娜、林昭龍毆打？情形為何請詳述。

）當天我是去府平公園遛狗，經過時看到陳美月遭蔡麗娜、林昭龍以徒手毆打，我就過去嚇阻他們兩個繼續毆打陳美月，要他們不要再動手了，之後他們分別離開，而我也就離開公園了。

」等語（見偵卷第34頁） ；

於偵訊時證稱：「（是否於109年11月2日在第四分局製作筆錄？警詢中所述是否均屬實？）是。

是。

（你於該次筆錄中稱你有在108年6月9日在府平公園內，看到蔡麗娜、林昭龍及陳美月發生肢體衝突，是否如此？詳細情形為何？）因為我每天都會到該公園去運動，在該公園偶而都會看到被告3人《指陳美月、蔡麗娜、林昭龍3人，下同》，所以案發前我就對被告3人有印象，只是彼此不認識。

當天我看到被告3人發生衝突時，就是陳美月倒在地上，蔡麗娜、林昭龍以徒手在毆打倒在地上的陳美月，我過去制止他們，他們看到我制止就停手了，印象中接著他們就離開，當下陳美月有問我願不願意出庭作證，我說我不願意，不想牽扯進去這事情，我其實也不清楚他們3人是因為什麼事情發生衝突。」

、「我看起來就是蔡麗娜、林昭龍一起毆打陳美月。」

、「我其實不想出庭作證，但我後來想想就想把事情真相說清楚。」

等語（見偵卷第53-54頁）。

⒊證人林昭龍於本院審理時證稱：108年6月9日9點多我開車從臺南市安平區府平公園那裡經過，府平公園裡有一個涼亭，我看到陳美月從涼亭出來手上不知道拿什麼東西，我不是很清楚，陳美月從涼亭出來追著蔡麗娜，因她人比較高，很快就追到蔡麗娜，不知道是要丟她還是怎樣，追到時陳美月就踹蔡麗娜一腳，蔡麗娜就跌倒了，我看情況不對，我趕快把車停在路邊，跑過去把她們拉開。

我看到陳美月在追蔡麗娜的時候，我是在200公尺以外。

蔡麗娜倒下之後，我不知道陳美月做什麼事，這麼久的事情，我也不知道陳美月有沒有打她。

當時蔡麗娜有拿太極拳的功夫扇，蔡麗娜跌倒之後再站起來，我就看到陳美月及蔡麗娜2人分別抓扇子的兩頭，我跑到現場時，她們2人在拉功夫扇，她們2人拉來拉去，我就要把她們2人拉開，陳美月就揍蔡麗娜的臉部。

蔡麗娜只有倒地一次，之後就沒有再倒地了，陳美月及蔡麗娜拉扯功夫扇時是站著。

我沒有看到蔡麗娜先拿功夫扇去打陳美月的後腦，因為我看到的時候陳美月已經追出來了，追出來之後蔡麗娜馬上被陳美月踢倒，踢倒後我馬上要拉開她們，可能陳美月心急也踢到我，可能我也有撞到陳美月或用手揮到她。

陳美月手上拿的東西，我沒有注意看，我不知道是什麼東西，她手上拿東西有掉下來，我沒有注意陳美月有沒有去撿那個東西。

蔡麗娜倒地之後，被告做什麼，我記不清楚，我知道好像有去撞到頭部或胸部。

蔡麗娜倒地之後，陳美月有和蔡麗娜拉扯約1分鐘，這1分鐘的過程中，陳美月及蔡麗娜2人拉緊扇子，一人拉一邊，一直拉扇子都沒有放手，因為扇子是蔡麗娜的，我猜可能陳美月怕會被蔡麗娜用扇子攻擊，所以她才拉緊扇子。

最後王登瑞出現，是邱美子打電話叫他來，他來時叫她們不要再吵了，問扇子是誰的？蔡麗娜說是她的，之後她們2人才放開扇子，放開之後陳美月就從蔡麗娜的臉揍下去（揍臉頰）。

在這過程中，陳美月除踢了蔡麗娜一腳，及後面打蔡麗娜臉頰之外，這中間她們都只是在拉扯扇子，她們兩人拉得緊緊的，我也沒辦法拉開。

當天現場有邱美子、張茂松、陳美月及蔡麗娜4人。

我知道當天蔡麗娜要去府平公園找陳美月理論等語（見本院卷第132-142頁）。

㈢經比對上開告訴人之指述，及證人張茂松、王登瑞、林昭龍之證述，認被告並無告訴人所述之傷害行為，茲說明如下：⒈告訴人雖指稱：我看陳美月在府平公園就下車問她為何在Line群組中無中生有誹謗我、要求她道歉，她惱羞成怒就用右腳踢我左膝蓋，之後拿木球架打我的頭，追著我一直要打頭，打了我兩下，之後她把我踹倒在地（見他卷第7頁）、被告追出涼亭時，左手拿著木球架，她追上我之後，就拿木球架打我的頭（見偵續卷第65頁）等語，惟證人張茂松則證稱：我沒有看到被告毆打蔡麗娜，被告手中並沒有拿木球架等語（見偵續卷第49-51、88頁），已明確證述被告沒有拿木球架；

另證人林昭龍固證稱：我看到陳美月從涼亭追出來手上不知道拿什麼東西，我不是很清楚，陳美月從涼亭出來追著蔡麗娜，因她人比較高，很快就追到蔡麗娜，不知道是要丟她還是怎樣，追到時陳美月就踹蔡麗娜一腳，蔡麗娜就跌倒了，蔡麗娜倒下之後，我不知道陳美月做什麼事，這麼久的事情，我也不知道陳美月有沒有打她等語（見本院卷第132-133頁），然其亦未證述有看到被告拿木球架，且證人張茂松、林昭龍均未提及被告有打告訴人頭部，或被告有把告訴人壓在地上的情事，況告訴人於案發後就診，經診斷結果，並無受有頭部傷勢之記載，此有告訴人提出之臺南醫院診斷證明書存卷可參，卷內亦無其他證據足以佐證被告有持木球架攻擊告訴人頭部之行為，自難以告訴人單一指述遽認被告有持木球架攻擊告訴人頭部之行為。

⒉告訴人另指稱：當時正當陳美月把我壓在地上時，林昭龍就突然出現扶我起來（見他卷第92頁）云云，然證人林昭龍證稱：蔡麗娜倒下之後，我不知道陳美月做什麼事，這麼久的事情，我也不知道陳美月有沒有打她，蔡麗娜跌倒之後再站起來，我跑到現場時，她們2人在拉功夫扇，她們2人拉功夫扇時是站著的等語（見本院卷第137、138頁），告訴人與證人就此部分之陳述並不相符，則告訴人所述被告將其壓在地上乙情是否屬實，實非無疑。

⒊告訴人又稱：被告把我踹倒在地上壓在我的胸口，造成我左臉鈍傷、前胸鈍傷、左膝鈍挫傷、右手中指挫傷（見他卷第7頁）、被告用腳踢我的左膝，接著踢我的腹、胸（見偵續卷第65頁），則告訴人所受的傷究係遭被告壓在地上所致，或係遭被告踢踹所致，前後所述不一，已難遽採；

而依證人張茂松、林昭龍上開證述內容，均無從認定被告有將告訴人壓在地上之事實，與告訴人之前開指述明顯不同，自無法單憑告訴人之指述，而為不利於被告之認定。

⒋告訴人所稱：被告把我踹倒在地（見他卷第7頁），固與證人林昭龍所述被告追到告訴人後，就踹告訴人一腳，導致告訴人倒地等語相符，然證人張茂松證稱：被告沒有踢告訴人等語（見偵續卷第88頁），且衡以證人林昭龍當天駕車經過府平公園外，看到被告與告訴人發生爭執時，距離約200公尺，能否清楚看到被告或告訴人之舉動，容有疑義，反之，證人張茂松當時就在被告與告訴人之附近，應較能清楚看到被告及告訴人之行為舉止，故應以證人張茂松之陳述較為可採，故告訴人指述被告將其踹倒在地上，應非事實。

⒌告訴人固稱：被告沒有搶到扇子，她打我的臉是這時候發生的，她當時把扇子放開，用拳頭打我的左臉太陽穴（見偵續卷第65頁），而證人林昭龍亦證稱：被告及告訴人放開扇子後，被告就揍告訴人的臉頰（見本院卷第140頁），惟告訴人曾稱其左臉鈍傷係遭被告壓在地上所致（見他卷第7頁），並非遭被告毆打所致，況證人王登瑞係制止告訴人及林昭龍繼續毆打被告之人，亦未證述被告有毆打告訴人臉頰，則告訴人及證人林昭龍所述被告打告訴人臉頰乙情，是否屬實，尚非無疑。

⒍又證人張茂松於警詢及偵訊時證稱：告訴人手拿竹扇子就往陳美月身上敲打1下隨即跑掉，被告隨後追上，兩人發生拉扯，後來林昭龍也跑過來加入拉扯及毆打被告，後來被告倒在地上以腳往上踢自衛，後來有1名路人出聲制止，雙方才各自離開。

告訴人及林昭龍係徒手毆打被告身體。

被告沒有毆打告訴人及林昭龍，我只有看見被告與他們拉扯（見偵續卷第49-51頁）、告訴人拿打太極拳用的竹扇從被告背後打她一下，然後就往東走，被告見狀就追上去，兩人就在涼亭附近拉扯，之後到林昭龍從南邊過來，接著就接近她們兩人，一開始我以為林昭龍是要勸架，但沒想到就看到他跟著告訴人一起毆打被告，後來被告就站不穩倒地，倒在地上時，我看到告訴人跟林昭龍還是持續要毆打被告，被告就雙手雙腳亂踢亂揮，我在旁邊看起來比較像是要自衛的樣子，後來有路人經過叫她們停手，她們才停手，之後就各自離開（見偵續卷第53-54頁）、林昭龍來了就將被告摔倒在地，林昭龍和告訴人繼續用腳踢被告，此時被告在地上兩手兩腳亂揮亂踢，我覺得這時候被告比較像是在防衛，因為她此時基本上是在挨打（見偵續卷第88頁）等語，另證人王登瑞於警詢、偵查中亦均一致證稱：當時我在遛狗，看到是被告遭告訴人與林昭龍毆打，我就過去阻止告訴人與林昭龍，請告訴人與林昭龍不要再動手了，且對於檢察官所告以林昭龍警詢、偵查所述，表示不可能是像林昭龍講的，當時看起來就是告訴人與林昭龍一起毆打被告等語（見偵卷第34、53、54頁），依證人張茂松、王登瑞前開證述可知，被告係遭告訴人與林昭龍攻擊倒地後，方以手腳亂揮亂踢自我防衛，衡與一般人在遭受侵害之緊急狀態下身體所呈現之自然掙扎反應，互相符合，故告訴人所提出之前開診斷證明，或有可能如被告所辯係在其正當防衛下所造成，則被告有無傷害之故意，即有可疑，亦無從以告訴人前開診斷證明，據以佐證告訴人前開指述為真實。

而證人張茂松上開所述「被告與告訴人拉扯」等語，對照證人林昭龍所述「陳美月有和蔡麗娜拉扯約1分鐘，這1分鐘的過程中，陳美月及蔡麗娜2人拉緊扇子，一人拉一邊，一直拉扇子都沒有放手，因為扇子是蔡麗娜的，我猜可能陳美月怕會被蔡麗娜用扇子攻擊，所以她才拉緊扇子」等語，可見被告應係為了避免遭告訴人持功夫扇毆打，才去拉扯功夫扇，難認被告此時有傷害告訴人之行為或意思。

至證人林昭龍雖未證述被告倒地遭其與告訴人毆打之情節，然以其與告訴人也遭被告提起傷害告訴，並經原審法院判刑在案，此有原審法院110年度訴字第161號刑事判決在卷可按（見本院卷第35-37、71-80頁），其就本案即有利害關係，則其就此部分維護告訴人，亦屬人之常情，自無從採為不利於被告之認定。

⒎證人張茂松固曾於偵查中證稱：被告於上開時間，在府平公園涼亭內遭告訴人持功夫扇偷襲後，隨即追出涼亭，被告追上告訴人後，被告徒手、告訴人持功夫扇，2人立即發生拉扯毆打，且打的算是有點兇狠，並不是輕微拉扯等語（見偵續卷第87-88頁）；

然其於108年10月3日案發後第一次警詢時陳稱：「（是否有目擊傷害案？當日情形為何？）有目擊，當日被告坐在公園涼亭，後來告訴人從外面跑過來，並要被告出來，後來告訴人手拿竹扇子就往被告身上敲打1下隨即跑掉，被告隨後追上，兩人發生拉扯，後來林昭龍也跑過來加入拉扯及毆打被告，後來被告倒在地上腳往上踢自衛，後來有1名路人出聲制止，雙方才各自離開」、「（於上述時、地，你是否有目擊被告毆打蔡麗娜、林昭龍？以何方式？）沒有，我只有看見被告與他們拉扯」（見偵續卷第49、51頁）等語。

另證人林昭龍證稱：蔡麗娜倒下之後，我不知道陳美月做什麼事，這麼久的事情，我也不知道陳美月有沒有打她。

當時蔡麗娜有拿太極拳的功夫扇，蔡麗娜跌倒之後再站起來，我就看到陳美月及蔡麗娜2人分別抓扇子的兩頭，我跑到現場時，她們2人在拉功夫扇，她們2人拉來拉去，我就要把她們2人拉開，蔡麗娜倒地之後，陳美月有和蔡麗娜拉扯約1分鐘，這1分鐘的過程中，陳美月及蔡麗娜2人拉緊扇子，一人拉一邊，一直拉扇子都沒有放手等語，可見依證人張茂松於警詢、證人林昭龍於本院所述，均未證述被告有與告訴人互毆之情事，則證人張茂松對於被告究竟有無與告訴人互毆，前後證述不一，此部分偵查中之證詞自無從採為不利於被告之認定。

㈣按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件；

所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；

又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害（最高法院90年度台上字第4175號判決要旨參照）。

至於防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足，不以出於不得已之行為為條件；

亦即行為人主觀上認識現有不法侵害存在而有防衛之意思，客觀上有防衛之行為，自得主張正當防衛（最高法院95年度台上字第5617號判決意旨參照）。

依前所述，被告於遭告訴人及林昭龍毆打的過程中，縱使有以手腳揮踢之方式自我防衛，而造成告訴人受有上揭傷勢，惟本件在被告倒地之前，並無證據可認被告有告訴人所稱攻擊告訴人之行為，已如前述，反依證人張茂松、王登瑞之證述，渠等均親眼見到案發時告訴人及林昭龍攻擊倒地之被告，該等行為對被告而言，已構成現時不法之侵害，則被告於遭告訴人及林昭龍侵害時，以手腳揮踢之方式反擊，衡諸當時被告於遭告訴人及林昭龍2人攻擊等急迫客觀情勢，被告所為以手腳揮踢之方式反擊，應係出於防衛自己生命、身體安全之意無誤，核屬正當防衛之行為。

而依當時情形，因被告已倒在地上，而遭告訴人及林昭龍2人共同毆打，故以被告當時所處之位置，尚難逕自脫身，此由證人王登瑞看見告訴人及林昭龍毆打被告時，嚇令告訴人及林昭龍停手，被告始能脫身乙節即明，則被告斯時所採行有效防衛自身之行為，即係以手腳揮踢之方式為之，就被告防衛之種類、方式與侵害之強度而言，其所採之防衛行為亦尚屬必要且相當之手段，亦難認有過當之情形，益足徵被告當時並非基於傷害告訴人之意而為前揭行為。

六、綜上所述，公訴人所舉證據，尚無法證明被告有何傷害犯行，本院無從據以形成被告有罪之確信。

此外，復查無其他積極證據足認被告有何本件傷害犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，既無法不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

七、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。

檢察官提起上訴，並未提出足以影響原判決之新事證，僅就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，檢察官所負提出證據與說服責任之實質舉證責任既仍有欠缺，即應蒙受不利之訴訟結果。

從而，檢察官提起上訴自難認有理由，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳于文提起公訴，檢察官蘇聖涵提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制）。
本件被告不得上訴。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日

【卷目索引】
⒈108年度他字第3869號卷，即他卷
⒉109年度偵字第5329號卷，即偵卷
⒊110年度偵續字第37號卷，即偵續卷
⒋原審110年度訴字第566號卷，即原審卷
⒌本院110年度上訴字第1243號卷，即本院卷
附錄本案論罪科刑法條：
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。