臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,1269,20220224,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1269號
上 訴 人
即 被 告 簡志霖



上列上訴人即被告因傷害等案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第381號中華民國110年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第10480、10481號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於性騷擾罪部分撤銷。

甲○○被訴性騷擾罪部分，無罪。

其他上訴駁回（即傷害罪部分）。

事 實

一、甲○○於民國109年10月10日晚上11時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○鳳梨造型橋上，持手機拍攝素不相識之代號BN000-H109027成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ），甲 上前要求甲○○刪除照片未果，雙方因而發生肢體衝突、拉扯，甲○○即基於傷害之犯意，以牙齒咬甲 之右手食指，致甲 受有「右側食指咬傷1.5×0.2公分」之傷害。

二、案經甲 訴由嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪（即傷害罪）部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告甲○○表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第55-56、88-89頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦認於前揭時、地，持手機拍攝甲 及以口咬傷甲 之右手食指，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：當時甲 、陳○宇及其他2名男子是全裸在該處，涉犯公然猥褻罪，所以我以手機拍照有正當性。

我要走時，甲 把我拉回來，要求我刪除照片，並稱如果不刪除我就無法活著離開，涉犯妨害自由及恐嚇危害安全罪，且因甲 用虎口掐住我的脖子，所以我才以口咬甲 的右手食指，本件我是正當防衛云云。

㈡經查：⒈被告確於前揭時、地持手機拍攝甲 ，甲 要求被告刪除照片未果，雙方因而發生肢體衝突，於拉扯間被告以口咬傷甲 之右手食指等情，業據被告坦認不諱（嘉民警偵字第1090034418號卷《下稱警2卷》第3-4頁、臺灣嘉義地方檢察署109年度核交字第2913號卷《下稱偵1卷》第12頁、臺灣嘉義地方檢察署109年度核交字第2914號卷《下稱偵2卷》第16頁、原審110年度易字第273號卷《下稱原審1卷》第38頁），核與證人即告訴人甲 於警詢、偵查及原審時（警2卷第12-13頁、偵2卷第12頁、原審110年度訴字第381號卷《下稱原審2卷》第58-59頁）證述之情節大致相符，復經證人陳○宇於警詢、原審時（警2卷第20-21頁、原審2卷第69-70頁）證述屬實，且有甲 之天主教若瑟醫療財團法人若瑟醫院診斷證明書1紙（嘉民警偵字第1090033239號卷《下稱警1卷》第23頁）、現場照片及甲 受傷情形照片共9張（警2卷第31-35頁、警1卷第24-25頁）附卷可稽。

是此部分事實，堪信屬真實。

⒉證人即告訴人甲 於警詢、原審時證述：（請你描述肢體衝突的過程？）我把他（被告）拉回來，他把我絆倒，之後我們就在地上扭打，之後起來，我跟他說照片沒有刪掉你不可以走，我的手比著他的手機，結果他就從我的手指咬下去，我就流血了，痛到我也不知道怎麼處理等語（警2卷第12-13頁、原審2卷第53頁）。

又證人陳○宇於警詢時證稱：被告拿手機對著我們拍照，甲 要求被告删除照片，被告拒絕後雙方就有肢體衝突，甲 在衝突過程中拉著對方雙手，因該處燈光光線不良，所以我沒有看到具體咬傷的過程，但甲 有大喊對方有咬他的手指等語（警2卷第21頁），且於原審時證陳：（你是否曉得甲 有受傷？）我知道。

（你是如何知道的？）後來我有看到，大家都散了，我有去問他有沒有怎樣，他跟我說他手受傷了。

（你在他們衝突過程中，你有聽到甲 大叫他受傷之類的？）我記得有「他咬我」等語（原審2卷第69-70頁）。

由此可知，因甲 要求被告删除手機照片，被告拒絕欲離去，雙方因而發生拉扯，於衝突間甲 將被告拉回，以右手食指指著被告手機時，被告突然以口咬甲 右手食指，造成甲 受有前揭傷勢等情，應可認定。

至於證人即告訴人甲 雖於偵查時證稱：「（咬傷經過？）…被告就拿手機對著我們4人拍照，我叫他把照片刪掉，他不刪，然後轉頭要走，我就去拉他回來，他轉過來就咬我的右食指」等語（偵2卷第10頁），並於原審時證陳：（請說明你當初是怎麼拉被告？）被告在我的前面走，他背對著我，我的手去拉著他的肩膀，把他拉回來，結果他的頭一轉就咬到我的手指，然後他就不把嘴巴放開，一直咬著（原審2卷第59頁）等語；

然觀之證人甲 前開之證述內容，係概略指稱因被告拒絕刪除照片而欲離去，其將被告拉回，被告轉身後即以口咬其右手食指，而非指述其以右手抓住被告肩膀時，被告回頭咬其右手食指，故證人甲 前後說詞一致，並非有2種說法。

從而，被告辯稱：甲 對於被咬傷有2個說法，另一種是他抓我肩膀，我回頭咬傷他，但我不是鱷魚、長頸鹿，我沒有辦法180度咬他手指，且真相只有1個，為何會有2個說法云云，容有誤會。

⒊按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。

因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。

過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。

至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問題（最高法院100年度台上字第4939號判決意旨參照）。

查被告告訴甲 涉犯強制罪部分，已經檢察官為不起訴處分確定，有臺灣嘉義地方檢察署檢察官109年度偵字第10480號不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺南檢察分署110年度上聲議字第821號處分書（臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第480號卷《下稱偵3卷》第13-14、23頁）在卷可查；

復被告係於甲 以右手食指指著手機時，突以口咬甲 右手食指，業經本院認定如前，並無所謂甲 用虎口掐住被告脖子之事；

又除被告單方之指述外，並無其他證據可資證明甲 有所謂以虎口掐住被告脖子及恐嚇危害安全之行為。

據上所述，本件客觀上並無所謂現在不法之侵害存在，被告主觀上亦非出於防衛意思，自非屬防衛行為，且依前揭說明，防衛過當須以有防衛權存在為前提，故本件亦無所謂防衛過當可言。

從而，被告辯稱：本件我是正當防衛云云，自難採認。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開傷害之犯行，已堪認定，應依法論科。

至於被告雖請求找出另外2位在場之人，然其自陳並無該2人之姓名、年籍資料，已無從調查，況本案事證已臻明確，亦無再予調查之必要，附此敘明。

三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

貳、無罪（性騷擾罪）部分：

一、公訴意旨略以：被告於109年10月10日晚上11時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○鳳梨造型橋上，見素不相識之甲 與其餘3位友人併排在該處，竟基於意圖性騷擾之犯意，趁Ａ男不及抗拒之際，以手由上往下撫摸甲 胸部、肚子及接近生殖器位置，而以此方式對甲 為性騷擾。

因認被告涉犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。

又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。

另按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院98年度台上字第107號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開性騷擾罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人甲 之證述、證人陳○宇之證述、現場照片為其論據。

訊據被告堅詞否認有何性騷擾之犯行，辯稱：我沒有摸甲 ，也沒有摸其他3人，我只有拿手機拍照，且趁人不及抗拒就只有1、2秒，不可能摸10秒到1分鐘等語。

四、經查： ㈠證人甲 之歷次證述，分述如下：⒈於警詢時陳稱：我和3個朋友在○○橋鳳梨造型的橋上聊天，被告走過來先觸碰我們身體，我是最後一個，我就把被告手撥開並大聲問你要幹嘛，被告沒有回答，就拿起手機對著我們拍照等語（警2卷第12-13、17頁）。

我於109年10月10日23時許在嘉義縣○○鄉○○村000線○○橋鳳梨造型橋上因當時我跟朋友3人在聊天，忽然被告從天橋下走上來靠近我們，突然碰觸我身體從胸部摸到肚子到私密處，時間大約前後不到1分鐘等語（警1卷第7頁）。

⒉於偵查時證稱：我們坐在橋上中間的石階上，坐成一排，被告走過來就從第一個摸過來，一直摸到我旁邊那個，我才發現，緊接著被告就摸我等語（偵2卷第11頁）。

⒊於原審時證述：我們坐一整排4個人，我發現被告從第1個開始拍照，一個一個拍，我想說可能是那2位朋友的朋友，而且我發現被告都會動手動腳，因為我跟被告不認識，他碰到我的時候，從我的肩膀摸到肚子，快摸到私密處的時候，我就把被告的手撥開，很大聲跟他說你要幹什麼，他就拿起他的手機對我們拍照。

（你剛才說一開始發現被告對你們拍照，這時被告是在你們的正面，還是在你們的背面，還是在什麼位置？）正前方。

（你剛才提到被告有對你的朋友毛手毛腳，你所指的朋友是陳○宇嗎？）對。

（被告碰觸你大概多久的時間？這樣子的碰觸是故意碰觸，還是不小心碰觸，時間大約多久？）一般人碰觸跟人家打招呼或拍拍肩膀、拍拍背，但他是從我的正面來，他是從肩膀、然後脖子一直往下摸，快摸到私密處，我覺得不對，才把他的手撥開，你到底要做什麼。

（你的意思是他從肩膀摸到肚子，再摸到接近私密處的時間，其實是沒有很久？）對，應該前後大概10多秒左右而已。

（你是指你沒有全裸嗎？當時其他人的情況為何？）我沒有全裸，旁邊3個人我不清楚，一開始有人說很熱有把上衣脫掉，我好像有看到他們穿回去，有裸上身沒有錯。

（你自己有無把上衣脫掉？）我沒有脫，我一直都沒有脫。

（你剛才說大概10秒，這是你的感覺，還是你實際上有測量時間？）他不是瞬間手碰一碰而已，他是一隻手慢慢從脖子、肩膀、摸到胸部、摸到肚子等語（原審2卷第51-52、59、65頁）。

㈡依據證人甲 上開證述之內容，被告於觸摸甲 身體之前，已對其在場之其他3位友人一一觸摸，此時甲 理應知悉被告也可能來觸摸其身體，焉會毫無警覺，且任由被告「慢慢的」由胸部、肚子，一直摸到接近私密處，時間長達10多秒或不到1分鐘？顯與常情不符。

從而，證人甲 指述遭被告性騷擾乙事，是否屬實，並非無疑。

㈢證人陳○宇於警詢時證稱：當時我在講電話，被告試圖碰觸我，我當下就拒絕，後來被告就試圖去碰觸甲 的上半身，甲 當下就有將被告的手推開，但被告又繼續往下欲碰觸甲 下半身，也遭甲 推開，被告就拿手機對著我們拍照，甲 要求被告删除照片，被告拒絕後雙方就有肢體衝突等語（警2卷第21頁）。

復於偵查時證陳：（當時是全裸嗎？）我是，但其他人我不確定是不是。

（甲 是坐在你旁邊？）是。

我的另外一邊那個應該也是全裸。

（被告出現的時候，你們與被告位置？）他是直接走到我們面前。

（被告有摸你嗎？）有，我只記得是用手摸。

（你有去撥開他嗎？）我不記得。

（被告如何摸甲 ？）應該也是從胸部摸下去，我不確定他用哪一隻手。

（甲 與被告相對位置？）被告走過來的時候，我們4人是站成一圈。

（既然圍成一圈，他如何摸你的正面？）他是從後面摸我的上半身等語（偵1卷第19-20頁）。

又於原審時證述：（當時現場有幾個人？）我、甲 、跟另外2位我不認識的。

（你們4個人在現場是坐著、還是站著？）坐在那邊滑手機。

（你們是怎麼坐？是坐成一排，還是各自散落找自己喜歡的位置坐，是怎麼的坐法？）坐在一排。

（當天你有穿衣服嗎？）有。

（你是何時注意到被告的？你怎麼會發現被告？）他走過來。

（走過來之後，有做什麼事情嗎？）靠近我們，就摸我們。

（你所謂的「我們」，是每一個人都有被他摸到，還是你不清楚？你能確定4個人都有被摸到嗎？）應該是4個人都被摸。

（你剛才證述當天你有被摸到，你有看到甲 也有被被告摸到嗎？）好像就是有摸到甲 ，甲 再把他的手推開等語（原審2卷第66-69、72頁）。

經核證人陳○宇上開證述內容，就其是否全裸？其與甲 及其他2位友人，係坐一排或站成一圈？前後證述不一，且就被告如何觸摸甲 ，及甲 是否立即將被告的手撥開？亦與甲 所述不符。

從而，尚難以證人陳○宇前後不一，且與甲 所述相違之證詞，據以為證人甲 之補強證據。

㈣證人即員警乙○○於本院時證稱：我在執行巡邏任務，經過鳳梨造型橋下時，發現被告與甲 在爭吵，我就下車問他們在做什麼，當時甲 拿著鑰匙，被告稱要甲 還他鑰匙，我就請甲 把鑰匙還給被告，並詢問發生什麼事，甲 說被告有拍他們的照片，我請被告把手機打開給我看，但手機壞掉螢幕無法打開，被告則稱甲 把他的衣服脫下來，被告就帶我到橋上找他的外套。

又當時現場除被告及甲 外，陳○宇也有走過來，甲 及陳○宇都說他們在橋上看手機、聊天，被告有拍他們的照片，希望被告能夠把相片刪除。

當下甲 只有說他被咬傷、手很痛，並沒說他被性騷擾，是隔天甲 報案時才說被性騷擾要提告等語（本院卷第89-95頁），是於案發後不久，員警乙○○因聽見爭吵聲而過來處理時，甲 僅向員警乙○○陳稱希望被告刪除手機照片，及其遭被告咬傷手指之事，均未提及有所謂遭被告性騷擾之事。

從而，甲 是否確遭被告以手由上往下撫摸甲 胸部、肚子及接近生殖器之性騷擾行為，亦非無疑。

㈤承上說明，本件尚難僅以證人即告訴人甲 就被害經過與常情不符之指述，且無補強證據以資佐證之情形下，遽認被告有本件性騷擾之犯行。

五、綜上所述，公訴意旨就被告涉犯性騷擾之犯行所提出之證據，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有其所指上開犯行之心證程度。

此外，復無其他積極證據足認被告有上開性騷擾之犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，即屬不能證明被告犯罪，此部分自應為被告無罪之諭知。

參、本院撤銷改判及維持原判決之理由：

一、就性騷擾罪部分，原審未予詳究，逕認被告所為已構成性騷擾犯行，而予論罪科刑，容有違誤。

被告執前開辯詞上訴，據以指摘原判決不當，為有理由，此部分應由本院將原判決撤銷改判，而為被告無罪之諭知。

二、就傷害罪部分，原審以被告上開傷害犯行，罪證明確，因而適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌：被告於甲 要求刪除照片時，竟以嘴巴咬傷甲 手指，自應予以責難；

犯後復否認犯行，未見悔意；

惟念及被告無同罪質之前科紀錄；

兼衡被告自陳高工畢業之智識程度，未婚尚無子女，與母親同住等一切情狀，量處被告拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準。

本院審核原審認事用法俱無不合，所量處之刑度，亦屬允當。

被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第36 4條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官邱朝智提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家

以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
性騷擾罪部分不得上訴。
書記官 謝麗首
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。