臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,1271,20220224,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1271號
上 訴 人
即 被 告 鄧朝耿


選任辯護人 蘇文斌律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第139號中華民國110年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第22239號，暨移送併辦：同署110年度偵字第4383號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。

查本案係於上開規定修正施行後之110年12月7日始繫屬於本院，有臺灣臺南地方法院110年12月6日南院武刑學110訴139字第1100042788號函其上所蓋本院收文戳章（本院卷第3頁）在卷可按，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、原審於110年10月7日以110年度訴字第139號判決判處被告販賣第二級毒品罪（共4罪），各處有期徒刑5年（3罪）、2年8月（1罪），應執行有期徒刑5年3月；

轉讓禁藥罪（共5罪），各處有期徒刑5月（3罪）、3月（2罪），應執行有期徒刑9月，及為相關沒收之宣告。

被告不服而以原審量刑過重為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告及其辯護人確認上訴範圍，皆稱僅就原判決量刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收，均表明未在上訴範圍（本院卷第103頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑部分（含毒品危害防制條例第17條第1項部分）。

揆諸前開說明及新修正條文之規定，本案量刑部分與原判決犯罪事實、罪名及沒收之認定，可以分離審查，因此，本院爰僅就原判決量刑部分（含毒品危害防制條例第17條第1項部分）加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名及沒收等，則不在本院審理範圍，先予說明。

三、因被告表明僅就原判決關於量刑部分（含毒品危害防制條例第17條第1項部分）提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）及沒收部分之認定，均如第一審判決所記載（如附件）。

四、被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：㈠原判決附表一編號1至4部分，請求依刑法第59條酌減其刑。

㈡原判決附表一編號3部分，主張有供出上手施○成，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈢原判決附表一編號5至9部分，主張量刑過重，並就原判決附表一編號8、9部分，是否得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，實務曾有歧異，今已統一見解，而有敘明之必要云云。

五、經查：㈠按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。

惟所謂「供出毒品來源」係指被告具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪職務之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，論理上二者間須具有先後且相當之因果關係及必要之關聯性，始足當之（最高法院108年度台上字第3723號判決意旨參照）。

查，就原判決附表一編號3所示犯行是否有供出上手乙節，經本院函詢臺南市政府警察局第一分局、臺灣臺南地方檢察署，回覆稱：「被告雖於110年8月27日警詢時具名指認綽號『阿成』（即施○成）為其毒品上手，惟被告係稱原判決附表一編號3之毒品交易，是施○成獨自所為，並否認曾向施○成購毒販賣或施用。

經警通知證人即購毒者許○棟證稱：附表一編號3之交易皆係對被告，並未見過被告所稱上游綽號『阿成』之男子」、「原判決附表一編號3部分，並無因被告之供述而查獲上手」，有臺南市政府警察局第一分局110年12月17日南市警一偵字第1100671714號函暨檢附之被告、證人許○棟警詢筆錄1份（本院卷第67-79頁）、臺灣臺南地方檢察署110年12月22日南檢文慮110偵1838字第1109081064號函1份（本院卷第65頁）附卷可憑。

揆之前揭判決意旨，原判決附表一編號3部分並未因被告供出施○成而查獲販賣第二級毒品之共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

從而，被告上訴主張：原判決附表一編號3部分，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，應屬無據。

㈡按同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。

對於單一行為而發生單一之犯罪結果，同時有數法條可以適用，依一般法理擇一適用，所評價的對象是構成要件行為，以避免對同一行為侵害同一法益進行重複評價。

而揆諸毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法理由揭明：「在於使犯第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路。」

旨在針對是類案件性質，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效。

其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。

基本事實為轉讓甲基安非他命，如對於具體行為事實，被告於偵查及歷次審判中均自白，該案件性質上亦屬轉讓毒品案件，本屬於毒品危害防制條例所規範之事實，無涉該當犯罪之不法要件，且與刑事訴訟程序儘早確定間具有高度關聯性，而藥事法更無與毒品危害防制條例第17條第2項規定相類或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求，自應給予毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑寬典，以調和上開各法規範間之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，俾減少法規範間之衝突與矛盾，如此才合乎法理，實務運作亦因而圓融無礙。

否則，實務上警、偵機關在偵辦之初，若告知毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑寬典而取得被告之自白，恐會滋生取證規範禁止之利誘或詐欺之疑義。

且法規競合係因考量僅侵害一個法益為避免重複評價而擇一處罰，則適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，與避免重複評價之用意亦不衡突，實質上也更符合充分評價之誡命。

若僅因法院評價被告構成要件行為而擇一適用刑罰之結果，即無視其偵、審程序中自白之事實，剝奪法律給予被告減輕其刑之寬典，顯然有違毒品危害防制條例第17條第2項規定採行寬厚刑事政策之立法目的與適用於轉讓毒品案件事實之規範體系。

又從憲法罪刑相當、平等原則立論，被告轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量時，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如以未適用毒品危害防制條例第8條第2項之罪論處，即謂被告於偵、審程序中自白，亦無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

但轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，依重法優於輕法之原則，應適用毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之規定論處，若被告於偵、審程序中自白，反而得獲毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑寬典，造成相同之自白事實而異其得否減輕之結果，致重罪輕判、輕罪重罰，其責罰顯然不相當，於憲法罪刑相當原則自有未符，並存有法律適用上對於同一違禁物品之轉讓行為，僅因數量不同，採用兩套截然不同之適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之情形，造成二者間之差別待遇，而此差別待遇並非基於事物性質之不同所致，乃因刑罰體系複雜多樣化，繫諸於個案偶然因素而擇一處罰之結果，既欠缺合理正當之理由足資證明採取不同規範之必要性，復衍生法律適用上之混亂，顯然違反憲法禁止恣意差別待遇之平等原則。

再者，於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。

但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，要無再援引上開新舊法比較不得割裂適用之判例意旨，遽謂「基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地」之可言。

綜上所述，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用。

但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。

因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。

基於同一法理，依法規競合雖應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，惟倘被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院110年度台上字第552號判決意旨參照）。

查被告為警查獲後，供出原判決附表一編號8、9所示之毒品來源為林○宏，經警循線因而查獲，並經檢察官起訴林○宏等情，業經原審認定在案，則參酌前揭最高法院裁判意旨，被告所犯如原判決附表一編號8、9所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。

原判決就此部分，已依上開意旨及規定，遞減輕其刑，所為之說明，雖未完整，但不影響本案判決本旨，無撤銷之必要。

從而，辯護人主張：就原判決附表一編號8、9部分，是否依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，實務曾有歧異，今已統一見解，而有敘明之必要云云，容有誤會。

㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告為圖一己私利，販賣第二級毒品予他人（即原判決附表一編號1至4部分），所為係戕害國民身心健康之行為，實屬不該。

又毒品危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品之法定最低本刑為10年以上有期徒刑（得併科罰金），而被告所犯如原判決附表一編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，且就原判決附表一編號4部分，亦依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減其刑，則其所犯上開各次販賣第二級毒品罪經減刑之後，已難認有何「情輕法重」之情事。

況本件被告遭查獲販賣毒品之對象人數為3人、次數4次，難謂情節輕微。

是被告所犯原判決附表一編號1至4之罪與刑法第59條所規定之要件不符，自無依該條酌減其刑之適用。

從而，被告請求依據刑法第59條規定，就如原判決附表一編號1至4之罪予以酌減其刑，自屬無據。

㈣按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。

苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判決意旨參照）。

原審以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣及轉讓甲基安非他命之情節；

被告於犯後坦承犯行，態度尚佳；

兼衡被告自陳國中畢業、已婚、目前從事翻修房屋工作、需撫養1名幼女之智識程度、生活狀況等一切情況，分別量處如原判決附表一編號1至9所示之刑；

暨審酌被告所涉販賣甲基安非他命及轉讓甲基安非他命之犯罪類型、態樣、侵害法益、行為動機相似，責任非難之重複程度較高，及被告違反之嚴重性及所犯數罪整體非難評價，分別就如原判決附表一編號1至4部分定應執行有期徒刑5年3月，及就原判決附表一編號5至9部分定應執行有期徒刑9月。

復說明：⒈原判決附表一編號1至9所示之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉原判決附表一編號4、8、9所示之犯行，另有毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之適用，並依法遞減之。

⒊本件無刑法第59條酌減其刑之適用。

本院認原判決關於本案科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，而被告上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據。

六、綜上所述，被告之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官江孟芝提起公訴及移送併辦，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝麗首
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。