臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,1272,20220224,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1272號
上 訴 人
即 被 告 趙祐瑨




選任辯護人 張簡宏斌律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第224號中華民國110年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第15270、16228號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序事項：

一、按刑事訴訟法第348條規定於民國110年6月16日公布，同年月18日生效施行，而本案被告係於110年9月24日提起上訴，於110年12月10日繫屬本院，並非刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後刑事訴訟法第348條之規定，先予說明。

又修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

二、查本件被告上訴意旨，係認原審量刑過重，請從輕量刑，且對於原判決（如附件）認定之犯罪事實及所引用之證據、理由、引用之法條、罪名及沒收均同意，並無不服，檢察官、被告及其辯護人並均同意本院依照原審所判決之犯罪事實、證據、理由、引用法條、罪名及沒收為基礎，僅調查量刑證據及就刑度辯論（見本院卷第122至123頁）。

依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收），則非本院審理範圍，先予指明。

貳、上訴論斷之理由：

一、被告上訴意旨主張：針對原審量處各罪有期徒刑3年7月、3年7月、2年部分認為判太重，原審定應執行有期徒刑4年2月也認為太重，希望可以判在4年之內等語。

二、另辯護人則為被告主張：被告趙祐瑨於偵查中即坦承犯行，原審雖曾爭執，亦屬對於警察偵辦過程有疑義及對於犯罪構成要件不甚瞭解所致，然最終仍於原審言詞辯論終結前坦承犯行，應有毒品危害防制條例偵審均自白減刑之適用。

又參諸被告刑事前案紀錄，於本件之前並無涉及任何販賣毒品案件，素行尚稱良好，僅國中畢業即外出工作，顯見其家境不甚良好，又需扶養父母，有強烈之經濟上需求。

觀之本件，被告販售對象僅有1人，且次數僅2次，即未再為之；

且被告持有之毒品亦未流入市面，對於社會之危害性尚屬有限，請審酌其上等節，慮及被告行為時年紀尚輕，旦予重刑反不利於矯正再生，咸認原審量刑尚嫌過重，如認被告符合刑法第59條減刑條件，亦請援引，從輕量刑，給予被告自新機會等語。

三、本院之判斷：㈠關於請求依刑法第59條酌減其刑部分：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等），以為判斷。

刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

經查，本件被告販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品，所為不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，再參以被告所犯2次販賣第三級毒品、1次意圖販賣而持有第三級毒品犯行，分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，有期徒刑部分之法定最低刑度分別降低為3年6月、1年6月，較之原定最低刑度已有明顯減輕，亦無其他事證可認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱使宣告上開法定最低刑度猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，自無再依刑法第59條規定酌減其刑餘地。

準此，被告上訴意旨，就其所犯2次販賣第三級毒品、1次意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，請求依刑法第59條酌減其刑，並無理由。

㈡關於主張不應依累犯加重部分：刑法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」。

司法院釋字第775號解釋，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。

衡以本件上訴人累犯及本件犯罪情節，並無上開情事，且原判決已說明：依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。

本件依被告構成累犯及犯罪之情節，並無上開情事，自仍有累犯加重其刑規定之適用等旨。

既原判決已依司法院釋字第775號解釋意旨適當行使裁量權，而認應依累犯規定，加重其刑，核無罪刑不相當之情形。

㈢關於主張原審量刑及定應執行刑過重部分：按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，並於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，且已考量被告之智識程度、家庭經濟等情狀，以本案被告各犯罪情狀觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，且僅就被告所犯販賣第三級毒品2罪及意圖販賣而持有第三級毒品1罪，各量處有期徒刑3年7月、3年7月、2年，顯已從低度刑量起；

另就定應執行刑部分，亦僅就所處各刑中之最長期3年7月再加7月（所定應執行刑4年2月較各刑合併之刑期9年2月已少5年），難認有何量刑或定應執行刑過重之處。

是被告上訴意旨認原審量刑或定應執行刑過重部分，亦無理由。

㈣綜上，本案被告上訴意旨均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官白覲毓提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日

附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。