臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,1308,20220209,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1308號
上 訴 人
即 被 告 劉翔義


選任辯護人 茆臺雲律師（法扶律師）
岳世晟律師（法扶律師）
周聖錡律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度重訴字第19號中華民國110年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第7439號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」

經查：本案於上述規定修正施行之後110年12月10日始繫屬於本院（見本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。

而原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告明示僅就原判決量刑部分提起上訴（見本院卷第19-21頁），是本件審判範圍僅就原判決量刑妥適與否進行審理，本案犯罪事實、所犯法條及論罪、沒收部分之認定，並非本院審查範圍，均引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪及沒收（如附件），至於檢察官於本院雖爭執原判決依刑法第59條之規定酌減被告刑度不當，惟檢察官既未提起上訴，被告亦明示僅就原判決量刑部分上訴，則本案得否依刑法第59條減輕其刑，即非本院得以審查之範圍，併此敘明。

二、被告上訴意旨主張：被告係因先前與他人發生行車糾紛，遭他人持剪刀刺傷，並受恐嚇欲對家人不利，於患有情緒障礙情況下，而生製造槍枝以求自衛想法，被告未曾有持槍犯罪之行為或想法，犯罪動機及目的並非為加害他人；

被告未進行膛線加工，殺傷力較一般槍枝為低，且製造之槍枝亦未曾交給他人作為犯罪工具使用或流入市面，對社會所生之危害非高，經查獲後坦承不諱，犯後態度實屬良好；

被告須單獨扶養家中3歲幼子及75歲患有眼疾之年邁母親，雖有前科，然近20年內，僅於107年因涉犯公然侮辱罪經判處罰金，未有何惡性重大之犯行存在，顯見被告對刑罰反應力並非薄弱，非屬為非作歹之人，確實係因擔憂家人遭遇不測，始有本案之不當行為，是原審量刑尚嫌過重，爰就原判決之量刑提起上訴。

三、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判決、85年台上字第2446號判決要旨參照）。

四、本件原審量刑時，已審酌被告明知手槍及子彈對社會大眾亟具威脅性，且為政府嚴厲查緝之違禁物，竟漠視國家法令禁制，僅為自保，即加以製造及持有，已對治安構成一定程度之潛在危險性，至為不該，兼衡被告犯後坦認犯行之態度，製造槍彈之數量，國中畢業之教育程度，月收入約新臺幣（下同）3萬元，目前離婚，需扶養1名3歲幼童等家庭經濟狀況等一切情狀，就被告非法製造非制式手槍犯行，量處有期徒刑5年，併科罰金5萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。

原審法院所量處被告刑責，已審酌被告之犯罪情節、犯罪所生損害、犯罪後態度、家庭經濟狀況等一切情狀，依刑法第59條之規定，於法定刑度內裁量，並無違法之情形。

被告雖執前詞指摘原判決量刑過重，惟槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項已於109年6月10日修正，並將非法製造非制式手槍罪原最輕本刑有期徒刑5年提高為7年，本件被告犯行係於槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項修正後所為，而應依修正後該條項規定論處，況且本次槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條修法目的既著眼於非制式槍枝普遍具備與制式槍枝相當之殺傷力，且製造、持有比例高出甚多，為有效遏止製造、持有非制式槍枝進行犯罪，始將製造具殺傷力之非制式槍枝刑度提高，原判決卻依刑法第59條之規定酌減被告之刑度，並量處有期徒刑5年，併科罰金5萬元，形式上實已等同量處修正前有期徒刑之法定最低刑度，對於被告已相當優惠，實難認為有過重之情。

更何況被告雖供稱係因遭人恐嚇而為防身之用，惟以其本案接續貫通2枝槍管之犯行，是否意謂倘若被告又遭人恐嚇，亦欲持本案手槍恐嚇甚至報復傷害他人？被告製造本案手槍之動機非但難認良善單純，更潛藏莫大危險，對於社會治案已造成重大危害。

是上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

五、應適用之法條：刑事訴訟法第368條、第373條。本案經檢察官李政賢提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 黃國永
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月
中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。