臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,131,20210330,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第131號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 葉俊麟


上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1380號中華民國109年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度營毒偵字第142號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、犯罪事實甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國109年6月27日15時許，在臺南市○○區○○里○○○0○0號住處内，將第一級毒品海洛因摻水置入針筒，以注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於翌日11時24分許，行經新營區公園路與民生路交岔口為警攔查，當場扣得其所有第一級毒品海洛因1包(驗前淨重0.003公克），並採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。

貳、程序事項

一、就本件起訴是否合於毒品危害防制條例第23條第2項程序規定，經查：

㈠、毒品危害防制條例第24條規定雖於109年1月15日修正公布，然尚未生效，是該條規定，仍應適用109年1月15日修正公布前之規定。

而毒品危害防制條例第35條之1規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。

二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」

是108年12月17日修正之毒品危害防制條例，於109年1月15日公布，部分條文於公布後6個月即109年7月15日生效施行（含第20條、23條等條文），本件被告涉嫌毒品危害防制條例第10條第1項之施用毒品案件，檢察官於109年10月30日提起公訴，依上開規定，法院應依現行毒品危害防制條例規定（含109年1月15日修正公布後之第20條、第23條，及修正公布前之第24條）處理。

而現行毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。

㈡、被告最近1次經執行觀察、勒戒，係於95年9月27日，因無繼續施用之傾向釋放出所，並經臺灣臺南地方檢察署以95年度毒偵字第2045號、95年度營毒偵字第179號不起訴處分確定。

然毒品危害防制條例於97年4 月30日修正公布、同年10月30日施行後，對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項（已修正）規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。

是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。

又該條例第20條第3項規定，依第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年」後再犯第10條之施用第一級或第二級毒品罪者，適用第1項、第2項之觀察、勒戒或強制戒治規定；

第23條第2項規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪（按現行法已修正為3年內，以下均同），應依法追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑）。

亦即被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，不再適用「觀察、勒戒或強制戒治」以代替刑罰之處遇程序。

被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢之處遇，如於該條例第23條第2項所定「五年」內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」並完成戒癮治療處遇制度功能，已經無法發揮成效，而無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要。

倘被告經「附命緩起訴」，且完成戒癮治療後，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，「五年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯見其再犯率甚高，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要。

再者，被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，既係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「五年」內再犯之期間，則被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該「五年」內再犯之期間（最高法院109年度台非字第77號判決意旨參照）。

㈢、被告因施用毒品案件，前經臺灣臺南地方檢察署檢察官以107年度營毒偵字第375號、108年度營毒偵字第50號緩起訴處分確定，緩起訴期間為2年，並附完成戒癮治療之命令，履行期間為107年11月19日至108年11月18日（107年度緩護療字第386號、108年度緩護療字276號），及預防再犯之必要命令，接受應定期驗尿，履行期間為107年11月19日至109年7月18日、107年11月19日至109年12月10日，其中完成戒癮治療之命令，因被告於規定期間內完成藥物治療、心理治療、家族復健治療，而於108年11月18日履行完畢，此有上開案件緩起訴附帶應履行必要命令處遇報告書（本院卷第73頁、77頁）、衛生福利部新營分局結案評估摘要表（本院卷第74-76頁）、衛生福利部朴子醫院戒毒個案評估表（本院卷第74-75頁）、刑案系統觀護終結原因表（本院卷第74-76頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告既已完成附命緩起訴之戒癮治療，其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，而於3年內之109年6月27日再犯本件施用毒品犯行，依上開最高法院判決意旨，仍應依毒品危害防制條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴，無再重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要，是本件起訴合於程序規定。

二、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

查：本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

參、認定事實所憑之證據及理由被告就上開事實坦承不諱（本院卷第100頁），並有臺南市政府警察局新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片（警卷第6-10、21-22頁）、採取尿液名冊編號對照表（警卷第16頁）、臺南市政府衛生局檢驗結果報告（偵卷第47頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第17頁）及扣案海洛因1包等證據可佐。

被告之自白，與上開補強證據核無不合，堪信為真實，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。

肆、論罪科刑

一、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用海洛因前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、駁回上訴之理由

㈠、原判決以被告施用第一級毒品犯行，事證明確，論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並說明：⒈被告曾於106年9月1日（被告因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺南地方法院以105年度簡字第1253號判決判處應執行有期徒刑8月確定，及105年度簡字第1923號判決判處有期徒刑5月確定，由同法院以105年度聲字第2212號裁定應執行有期徒刑11月確定，於106年9月1日執行完畢）受有期徒刑執行完畢後，5年以内故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且前案同為施用毒品犯行，顯見被告未能改正其惡習，對刑罰反應力較為薄弱，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉沒收部分，扣案之海洛因1包（含包裝袋1只，檢驗前淨重0.003公克、檢驗後檢體用鑿），係被告所有，且供本案施用海洛因犯行所剩餘，惟經檢驗後已用罄而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

至盛裝上開海洛因之包裝袋1只，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

⒊量刑部分審酌，被告犯後坦承犯行，態度尚佳，國中畢業、在家從事種植蓮藕之農務工作、未婚等智識程度、生活狀況及其他一切情狀，量處有期徒刑7月。

被告雖請求給予緩刑之機會，惟被告未符合刑法74條第1項第2款規定所定宣告緩刑之要件，無從宣告緩刑。

㈡、檢察官上訴意旨略以：本案被告因施用毒品，先經緩起訴處分確定，然因被告於緩起訴附戒癮治療期間内再犯本案施用毒品案件，而修法後，施用毒品案件經檢察官給予附命緩起訴處分，是否可認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，及應如何適用相關規定，在實務上容有爭議，訟法第是本案尚未確定，且涉該條法律解釋之爭議，並具法律上重要性，提起上訴，以釐清本條法律解釋之疑義等語。

㈢、本院查：⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以107年度營毒偵字第375號、108年度營毒偵字第50號緩起訴處分確定，緩起訴期間為2年，並附完成戒癮治療之命令，履行期間為107年11月19日至108年11月18日（107年度緩護療字第386號、108年度緩護療字276號），被告並於108年11月18日戒癮治療履行完成，業經詳述如上，則被告本件施用毒品時間為109年6月27日，係在戒癮治療完成後所為，並非上訴意旨所稱，於「戒癮治療期間內」再犯， 上訴意旨容有誤解。

⒉而毒品危害防制條例第24條第1項規定於109年1月15日雖經修正，然仍未施行，則被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢之處遇，如於該條例第23條第2項所定3年內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，仍應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴，原審為被告本件施用毒品犯行之有罪實體判決，尚無違誤。

⒊至於被告本件雖於警員攔查時，主動交付扣案海洛因1包為警扣案，然當場並未坦承持有毒品，經警進行毒品試劑初步篩檢呈陽性反應後，方坦承犯行等情，有臺南市政府警察局新營分局後鎮派出所警員職務報告可參（本院卷第67-69頁），是被告本件並不符合刑法第62條前段之自首減刑要件，併予敘明。

㈣、綜上，原判決認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

伍、應適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官黃莉琄提起公訴、檢察官黃慶瑋提起上訴、檢察官楊碧瑛到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。