臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,1327,20220209,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1326號
110年度上訴字第1327號
上 訴 人
即 被 告 呂仲翔



選任辯護人 蘇國欽律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 呂東澤


選任辯護人 李國禎律師（法扶律師）
熊家興律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度重訴字第13號、第16號中華民國110年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第7260號、第7318號；
追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第9422號、第12158號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、呂仲翔、呂東澤均明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，呂仲翔另知悉具有殺傷力之子彈亦屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有、出借（原判決贅載「製造」部分，應予刪除），因呂仲翔之友人顏彤軒向其詢問有無槍彈可借用，呂仲翔先於民國109年12月10日21時38分許，以臉書messenger（帳號「○○」）向呂東澤（臉書帳號「○○」）詢問有無管道可取得槍枝轉借，呂東澤即基於出借具殺傷力手槍之犯意（原判決贅載「製造之犯意」部分，應予刪除），於同年月11日23時16分前某時許，向姓名年籍不詳綽號「務仔」之成年男子取得具殺傷力之非制式手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案槍枝）而持有之，再以臉書與呂仲翔聯繫後，呂東澤即於同年月12日凌晨2時許，在臺南市○○區○○○路000號「○○○」速食店對面某處，將本案槍枝出借予呂仲翔。

呂仲翔取得本案槍枝後，基於出借具殺傷力手槍、子彈之犯意（原判決贅載「製造之犯意」部分，應予刪除），旋即於同年月12日凌晨3時許，在上開「○○○」速食店門口處，將本案槍枝及以不詳方式取得具殺傷力之非制式子彈5顆一併出借予顏彤軒。

二、嗣於同年月12日22時40分許，顏彤軒駕駛車牌號碼0000-00號自小客車停放在臺南市○○區○○街00號前，因占用車道為取締酒駕勤務之員警攔查，在上開自小客車內查獲本案槍枝及子彈（顏彤軒所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經臺灣臺南地方檢察署檢察官另案提起公訴）而循線查獲上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、刑事訴訟法第348條於110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」

經查：本案於上述規定修正施行之後110年12月17日始繫屬於本院（見本院卷1第3頁、卷2第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。

而原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告呂仲翔、呂東澤僅就原判決量刑部分提起上訴（見本院卷1第21-25頁、卷2第25-27頁），是本件審判範圍僅及於原判決量刑部分，沒收部分並非本院審判範圍，先予敘明。

二、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告呂仲翔、呂東澤於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷1第66、68-72頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

三、證明力部分：㈠上開犯罪事實，業據被告呂仲翔、呂東澤坦承不諱（見警2卷第3-21頁、警3卷第5-22頁、偵2卷第21-27頁、偵5卷第11-16頁、原審卷1第42、99-100頁、本院卷1第65、72-73頁），核與證人顏彤軒於警詢、偵查中之證述（見警1卷第5-19頁、偵1卷第16-18頁）相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片10張、指認犯罪嫌疑人紀錄表、呂仲翔與臉書帳號「○○」之對話紀錄截圖23張、對話錄音譯文4紙、臺南市政府警察局110年1月14日南市警鑑字第1090679076號鑑定書、臺灣臺南地方檢察署檢察官110年度偵字第79號起訴書、110年度偵字第7260號移送併辦意旨書（見警1卷第29-35、37-45頁、警2卷第55-59、61-79頁、警3卷第61-64頁、偵1卷第41-42頁）附卷可稽。

而本案手槍及子彈經送鑑定結果，認手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係非制式手槍，由仿手槍外型製造之搶枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

子彈5顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局110年1月21日刑鑑字第1098041102號鑑定書（見偵1卷第45-46頁）在卷可憑。

是被告呂仲翔、呂東澤上開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。

㈡綜上所述，本件事證明確，被告呂仲翔、呂東澤上開犯行，足以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及維持原判決之理由：

一、查可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之管制物品，非經中央主管機關許可不得持有、出借。

是核被告呂仲翔所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項之非法出借非制式手槍罪、同條例第12條第2項之非法出借子彈罪；

被告呂東澤所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項之非法出借非制式手槍罪。

二、按未經許可，無故持有改造手槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，其犯罪客體為該改造手槍，嗣後於持有行為繼續中，將持有之改造手槍出借或轉讓他人，其出借或轉讓行為必以持有行為為前提，亦以該改造手槍為犯罪客體，此種情形與原先單純持有改造手槍後，另行起意持該手槍犯他罪之情形不同，所犯他罪之客體並非該改造手槍，則持有改造手槍罪自應與所犯他罪分論併罰。

至單純持有改造手槍後，於持有行為繼續中，另行出借或轉讓他人之犯罪態樣，與持有毒品後，另行將該毒品出賣或轉讓他人，持有毒品之低度行為，為出賣或轉讓之高度行為所吸收，不再論以持有毒品罪相同，僅能依高度行為吸收低度行為之法則，論以出借或轉讓改造手槍罪（最高法院96年度台上字第6757號判決意旨參照）。

是被告呂仲翔、呂東澤出借前持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（被告呂仲翔另持有具殺傷力子彈）之低度行為，應為其後出借之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時製造、轉讓、持有、寄藏二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號號判決意旨參照）。

被告呂仲翔持有子彈5顆，為單純一罪；

其以一行為同時出借非制式手槍、子彈，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從法定刑較重之非法出借非制式手槍罪處斷。

四、被告呂仲翔前於103年間因搶奪案件，經臺灣臺南地方法院以103年度訴字第403號判決判處有期徒刑1年6月確定，復於同年間因詐欺案件，經本院以103年度上易字第643號判決判處有期徒刑1年確定，上開二罪經本院以104年度聲字第712號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，於106年3月6日縮短刑期假釋出監，106年10月22日保護管束期滿假釋未經撤銷視為已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參（見本院卷1第44-46頁），被告呂仲翔於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌其於前案入監執行後，未能因前案之執行有所反省，對刑罰之感應力薄弱，縱經本院依累犯規定加重其刑，亦未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責而有過苛之情形，參照司法院釋字第775號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。

是犯上開條例之罪，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而使偵查機關查獲，或因而防止重大危害治安事件之發生者，始得依上述規定減輕或免除其刑。

經查：被告呂仲翔為警查獲後，就前述犯罪事實始終供承不諱，並曾於110年3月16日警詢時供述本案槍枝係向被告呂東澤所借得（見警2卷第13-21頁），而員警依據被告呂仲翔提供之資料進而查獲被告呂東澤等情，有臺南市政府警察局永康分局110年9月3日南市警永偵字第1100474976號函及被告呂仲翔100年3月16日調查筆錄在卷可稽（見原審卷1第75-91頁），依前述說明，堪認被告呂仲翔就本案犯罪事實於偵查及審理中均自白犯罪，且已供出來源、去向因而查獲，是就被告呂仲翔所犯，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定，減輕其刑，並先加後減之。

六、被告呂仲翔、呂東澤之辯護人雖以本案槍枝並非被告2人所有，僅係代為轉借而短暫持有，且未用於任何不法用途，未對社會治安造成實質重大危害，犯罪情節尚屬輕微，若分別科處5年以上有期徒刑之刑度，對被告2人之處罰似嫌過重，主張應依刑法第59條之酌量減輕其刑云云。

惟適用刑法第59條酌減其刑者，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

本院考量槍枝均為我國法律禁止持有之物，為一般大眾所周知，且非法持有、出借非制式手槍對社會治安危害重大，依被告呂仲翔、呂東澤之犯罪情狀，尚難認其有顯可憫恕之處，亦無處以法定最低刑度猶嫌過重之情形。

況且被告呂仲翔業依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定減輕其刑後，尚無其他事證足認其另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，從而被告呂仲翔、呂東澤均無從依刑法第59條之規定酌減其刑。

七、維持原判決之理由：㈠原審依前揭事證，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項、第12條第2項、第18條第4項前段、刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項前段之規定，並審酌被告呂仲翔、呂東澤知悉槍砲、彈藥對生命財產安全及社會秩序危害至鉅，仍無視國家制定法律嚴加查緝取締之禁令，未經許可，出借具有殺傷力之非制式手槍，被告呂仲翔另出借非制式子彈，對於他人生命身體財產安全及社會治安均帶來相當程度之威脅及潛在危險，所為誠值非難，惟念及被告呂仲翔、呂東澤犯後坦承犯行，尚知悔悟，兼衡被告呂仲翔、呂東澤所出借之槍枝、彈藥種類、數量及持有時間，並未持以從事其他犯罪行為等情；

暨被告呂仲翔高中肄業、被告呂東澤高中畢業之智識程度及其等之家庭生活經濟狀況等一切情狀，就被告呂仲翔量處有期徒刑3年，併科罰金新台幣（下同）5萬元，被告呂東澤量處有期徒刑5年2月，併科罰金5萬元，並就罰金刑部分，均諭知易服勞役之折算標準。

經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。

㈡被告呂仲翔以其前案執行完畢迄本案已達3年，對於刑罰並非感應力薄弱，且本案與前案罪刑不同，被告呂仲翔無犯罪習慣，出借槍彈不具對價，猶如跑腿借物，對於本案槍枝有無殺傷力不具辨識能力，難認惡性重大，應無刑法第47條累犯加重其刑之適用，且應依刑法第59條之規定減輕其刑為由提起上訴；

被告呂東澤以其無前科，犯後均坦承犯行，態度良好，被告呂東澤係因呂仲翔之請求向他人取得槍枝後轉交予呂仲翔，持有期間僅2至3小時，犯罪情節輕微，未因此獲利，更非出於不良動機，應依刑法第59條之規定酌減其刑為由提起上訴。

惟查：⒈按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

原審法院所量處被告呂仲翔、呂東澤刑責，已審酌被告2人犯罪所生危害、犯罪情狀、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合。

被告呂仲翔前案因搶奪及詐欺案件經定應執行有期徒刑2年4月確定，入監執行完畢後仍於5年內再犯本案，且前案所犯之罪判處有期徒刑確定後已入監執行相當時日，仍不知警惕，再犯本件之罪，足認其對刑罰之反應力薄弱，且依累犯規定加重其刑，與其本件之犯罪情節相當，並無違反比例及罪刑相當原則之情形，原判決依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並無不合。

⒉按刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至犯罪情節輕重、犯後態度、素行、智識程度或家庭情形等相關情狀，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條酌減之適法原因。

本件被告呂仲翔、呂東澤所出借之非制式手槍1枝，對社會治安及人身安全造成潛在危險，且依其等智識、經驗，當無不知非法出借槍枝乃嚴重觸法行為，竟無視法律之嚴厲禁制，仍非法出借本案槍枝，惡性非輕，依其等犯罪情節，在客觀上並無足以引起一般人同情而可憫恕之處。

至其等犯後坦承犯行，態度良好或並無前科，素行良好等情，均僅為法定刑內從輕量刑之因素，不得據為依刑法第59條規定酌量減輕之理由。

是本件被告呂仲翔、呂東澤上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。

肆、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官郭書鳴提起公訴及追加起訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 黃國永
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月
中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
本判決論罪科刑條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

全案卷證對照表：
NO 本院卷證簡稱 原卷名稱 110年度上訴字第1326號卷目 1 警1卷 臺南市政府警察局永康分局南市警永偵字第1090653213號卷 2 警2卷 臺南市政府警察局永康分局南市警永偵字第1100158679號卷 3 偵1卷 臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第79號卷(影卷) 4 偵2卷 臺灣臺南地方檢察署110年度他字第604號卷 5 偵3卷 臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第7260號卷 6 偵4卷 臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第7318號卷 7 原審卷1 臺灣臺南地方法院110年重訴字第13號卷 8 本院卷1 臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第1326號卷 110年度上訴字第1327號卷目 9 警3卷 臺南市政府警察局永康分局南市警永偵字第1100221803號卷 10 警4卷 臺南市政府警察局永康分局南市警永偵字第1100282925號卷 11 偵5卷 臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第9422號卷 12 偵6卷 臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第12158號卷 13 原審卷2 臺灣臺南地方法院110年重訴字第16號卷 14 本院卷2 臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第1327號卷