臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,1345,20220225,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1345號
上 訴 人
即 被 告 李進益
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
郭栢浚律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第300號中華民國110年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第1967號、110年度偵字第2840號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於定應執行刑部分撤銷。

其他上訴（即原判決附表編號1至16所示各罪所處之刑部分）駁回。

李進益所犯如原判決附表編號1至16所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。

事實及理由

一、按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」

查本案係於上開規定修正施行後之110年12月21日繫屬本院，有臺灣嘉義地方法院110年12月20日嘉院傑刑周110訴300字第1100015560號函上之本院收文戳章（見本院卷第3頁）可考，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。

又刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對『併罰所定之應執行刑』、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

故數罪併罰所定之應執行刑，依據現行法律的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就量刑及執行刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審所定執行刑妥適與否的判斷基礎。

本件被告已陳明僅對量刑及定應執行刑部分提起上訴（見本院卷第225、250頁），依前述說明，本院僅就原判決量刑及定應執行刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。

二、經本院審理結果，因被告表示僅就原審判決關於量刑及定應執行刑部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、所犯法條、論罪理由及沒收部分之認定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪理由、法條及沒收（如附件）。

三、被告上訴意旨略以：原判決就原判決附表編號1至16所示各罪所處之刑過重，且所定執行刑部分明顯過重而有違罪刑相當原則，請求從輕量刑及從輕定應執行刑。

四、上訴駁回之理由：按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。

苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判決意旨參照）。

原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項（包含修正前與現行規定）、第17條第2項（包含修正前與現行規定）、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，不得非法販賣，竟為本案犯行，所為並非可取，兼衡以被告犯後自警詢起即坦認犯行，且始終承認犯罪，與其各次犯罪情節（包含其雖然有16次販賣第三級毒品犯行，但販賣之對象均是同一人，與其各次販賣毒品之數量、價格，及其自承所獲利益至少均有每包數百元之價差等），又其先前未曾因刑事犯罪遭判處罪刑及執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚稱良好，暨其自陳智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表編號1至16「主文」欄所示之刑。

並說明：被告就其如原判決附表編號1至12所犯修正前販賣第三級毒品罪，於偵查及審理中均自白犯行，另就原判決附表編號13至16所犯販賣第三級毒品罪，於偵查及歷次審判中也均自白犯行，是就原判決附表編號1至12部分應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，就原判決附表編號13至16部分則應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

本院認原審已就被告所犯如原判決附表編號1至16所示各罪之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。

被告上訴請求就原判決附表編號1至16所示各罪從輕量刑，要非可採，其此部分上訴為無理由，應予駁回。

五、撤銷原判決關於定應執行刑部分之理由：㈠按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。

所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言。

基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。

如原判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴。

㈡次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。

又數罪併罰定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

是數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。

因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則。

㈢原判決就被告所處如原判決附表編號1至16「主文欄」所示之刑，定其應執行刑為有期徒刑10年6月，固未逾越外部性界限，然被告所犯各罪之犯罪時間接近，罪名、犯罪情節、犯罪類型、行為態樣、動機、目的、手段、侵害法益均相同，責任非難重複程度甚高，揆諸上揭說明，應於酌定應執行刑之際，考量上情並反映於所定刑度，俾貫徹罪刑相當原則，以維護公平正義、法律秩序之理念及目的。

惟原審就被告所犯如原判決附表編號1至16所示之宣告刑定其應執行刑為有期徒刑10年6月，有無考量被告所犯數罪所反應出之人格特性、手段並權衡審酌其責任與整體刑法目的及相關刑事政策等，在合於目的性、妥當性、比例原則、公平正義、罪刑相當原則為適當之裁量，非無疑義，尚難謂為妥適。

被告上訴指摘原判決所定應執行刑不當，為有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷，並審酌被告所犯數罪之時間甚為緊密，所犯數罪均是相同罪質、罪名，販賣第三級毒品之對象均係同一人等關聯性，依多數犯罪責任遞減原則，就其所犯如原判決附表編號1至16所示各罪所受宣告之刑定應執行之刑如主文第3項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李志明提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日

附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

現行毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。