臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,140,20210430,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第140號
上 訴 人
即 被 告 甲○○


選任辯護人 葉榮棠律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第588號中華民國109年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第6193號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。

扣案之廠牌iPhone7 行動電話壹支（搭配門號0000000000號之SIM 卡壹枚）沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○○明知含有4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）之包裝飲品（俗稱「毒品咖啡包」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其持用之廠牌iPhone7 行動電話1 支（搭配門號0000000000號之SIM 卡1 枚）安裝通訊軟體「微信Wechat」、「臉書Facebook」、「Line」，分別以暱稱「梨」、「王晉」、「鳳梨」作為與購毒者聯繫毒品交易之工具。

其於民國109 年5 月23日20時許，經蔡沛翰透過微信或臉書聯繫購毒交易事宜後，即前往位於嘉義市○區○○路000 號之「秋田汽車旅館」105 號房，於同日20時30分許在該房間內，以新臺幣（下同）800 元之對價，販售含有上述成分之毒品咖啡包2 包與蔡沛翰、少年洪○欣（93年10月生，姓名年籍詳卷），雙方銀貨兩訖。

嗣蔡沛翰施用前開所購得之毒品咖啡包後，於109年5 月29日為警循線通知到案說明，於同日15時5 分許徵得蔡沛翰同意採尿送驗，結果檢出4-甲基甲基卡西酮及其代謝物、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等成分，蔡沛翰供出其所施用之毒品咖啡包係購自於甲○○，因而悉上情。

復於同年7 月15日上午11時40分許，為警持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票，前往甲○○位於嘉義縣○○鄉○○村○○○00號之住處實施搜索，當場扣得上開行動電話1 支。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及辯護人於本院審理時表示同意列為本案證據（見本院卷第117頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱（見警卷第2 頁反面-第3 頁反面、第6-7 頁；

本院卷第116、124頁頁），且經證人即購毒者蔡沛翰於偵訊、原審審理時（見偵卷第67頁；

原審卷第97-98頁）、少年洪○欣於原審審理時（見原審卷第113-114頁）證述綦詳，並有原審法院109 年聲搜字第564 號搜索票、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、法務部法醫研究所109 年6 月17日法醫毒字第1096103736號之毒物化學鑑定書（蔡沛翰）、代號與真實姓名對照表、蔡沛翰之採尿同意書等在卷可稽（見警卷第57-61 、120-122 頁；

原審卷第23-25 頁）。

從而，綜合各項證據資料互參剖析，足認被告上揭任意性自白販賣第三級毒品核與事實相符，堪信為真實。

㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴並從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

復衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理；

而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且買賣價、量俱臻明確外，委難察得其交易實情，又販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之價、量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。

經查，被告所為上開販賣毒品咖啡包之行為係屬有償，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，且被告亦無任何動機或與購毒者有任何特殊之情誼，以致被告甘冒重刑而以原價轉讓毒品咖啡包給蔡沛翰、洪○欣，參酌被告自承毒品咖啡包每包成本是350 元，以400 至500 元價格販售等語（見警卷第3 頁反面），則此次交易毒品咖啡包2 包價格800元，即1 包售價400 元，扣除成本350 元後，被告仍有獲利50元【計算式：000 －000 ＝50】，足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣毒品咖啡包主觀上具意圖營利之目的，至為灼然。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行，洵 堪認定，應依法論科。

二、比較新舊法部分：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：㈠修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，經比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第4條第3項規定，構成要件固未變更，然其罰金之刑度較修正前提高。

㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正，而毋庸為新舊法比較），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。

㈢修正前毒品危害防制條例第9條第1項規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」

，修正後則規定「成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」

，並增訂第3項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

，對於販賣第三級毒品而言，就成年人販賣第三級毒品予未成年人之情形，依修正後規定須加重其刑，經比較新舊法規定，自以修正前未予規定較有利於被告。

㈣是以，經比較新舊法之結果，修正後之上開規定，並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定論處。

三、論罪科刑部分：㈠按含4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）之包裝飲品（俗稱「毒品咖啡包」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制第三級毒品，不得非法販賣。

核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

而其持有第三級毒品咖啡包，尚無證據證明純質淨重達同條例第11條第5項之規定，故持有第三級毒品部分，並無為販賣第三級毒品罪所吸收之問題，併此敘明。

而毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，因所侵害者為社會法益，如行為人以一行為同時販賣毒品給數人，僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題（最高法院106 年度台上字第1206號、100年度台上字第138 號判決意旨參照）。

是認本件被告以一販賣行為，同時販賣第三級毒品予蔡沛翰、洪○欣2人，仍屬單純一罪。

㈡按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。

查被告於警詢及本院審理時自白本件販賣第三級毒品犯行，已如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項得減輕其刑之要件，爰依上開規定減輕其刑。

㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。

其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第203號判決意旨參照）。

被告於原審審理時雖供稱其毒品來源係「阿猴」等語（見原審卷第51、123 頁），然並未提供該人之其他具體資料以利查緝，復經本院分別函詢偵查機關是否已依被告前揭供述查獲其毒品來源，據臺灣嘉義地方檢察署、嘉義市政府警察局第一分局均函覆稱：本案並未因被告之供述而查獲其毒品來源等語，有臺灣嘉義地方檢察署110年2月9日嘉檢卓實109偵6193字第1109003764號函、嘉義市政府警察局第一分局110年2月17日嘉市警一偵字第1100001197號函（見本院卷第63、67頁）存卷可佐，顯然偵查機關並未查獲被告之毒品來源，被告既無供出毒品上手之情形，要無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。

㈣辯護人雖主張：被告犯罪情節與所犯罪名之處罰相較，不無情輕法重，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。

按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告為圖一己私利，販賣第三級毒品予他人，所為係戕害國民身心健康之行為，實屬不該。

況修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定，販賣第三級毒品之法定本刑為7 年以上有期徒刑（得併科罰金），而被告就本件販賣第三級毒品犯行，經依偵審自白減刑後，最低可處有期徒刑3 年6 月，難認有何「情輕法重」之情事。

是本件與刑法第59條所規定之要件，尚有不符，自無再依該條酌減其刑之適用。

辯護人請求依刑法第59條規定酌減刑度，尚難採憑。

㈤被告於本案犯行之時，為已滿20歲之成年人，且其本案販賣毒品之對象雖有少年洪○欣，然就販賣毒品而言，販毒者與購毒者係對向犯罪之結構，販毒者並非對於購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護之法益為國民健康之社會法益，縱使買受人因而施用，其健康亦僅間接受損，則成年人故意販賣毒品予兒童或少年，即非兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之成年人教唆、幫助、利用兒童或少年犯罪，或故意對該兒童或少年犯罪之情形；

況被告行為時，修正後之毒品危害防制條例第9條第1項規定既未生效，亦不利被告，業如前述，即無從援引該規定加重其刑。

起訴意旨認被告販賣第三級毒品應依上開規定加重其刑，容有誤會。

四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告販賣第三級毒品之犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然查：⑴按量刑之輕重固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，且以自由證明為已足，然仍應本於一定之事實、情況，作為判斷之基礎，以達應報、一般預防、特別預防等多元刑罰之目的。

是如關於量刑輕重所賴以決定之事實、情況已有變化，法院自得依職權自由裁量之，以達客觀上妥適量刑之要求。

查，被告於本院審理時已經坦承犯行，而有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，已如前述，與原審否認犯行之犯後態度及無從適用上開減刑之規定之情形已有不同，原審未及審酌，尚有未合；

⑵被告同時販賣第三級毒品予蔡沛翰、洪○欣2人，屬單純一罪，已如前述，原審認被告同時販賣第三級毒品予蔡沛翰、洪○欣2人，係以一行為觸犯數罪名，應論以想像競合犯，容有違誤。

被告上訴意旨請求從輕量刑，為有理由，且原審判決復有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告無視於國家查緝毒品之禁令，販賣第三級毒品予蔡沛翰、少年洪○欣，造成毒品擴散危害社會而戕害國人身心健康之風險，所為誠屬不該，本不宜寬恕；

惟考量被告本件販賣第三級毒品僅1 次、數量2 包、對象2 人，且於本院審理期間終能坦承犯行，足見其有悔悟之心；

兼衡其高職畢業之智識程度，未婚、無小孩，從事板模工作、月收入約2、3萬元之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、沒收之說明：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。

又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院106 年度台上字第439號判決意旨參照）。

被告因本案販賣毒品犯行已實際取得800元，已據其供承在卷（見警卷第6頁），核屬於其犯罪所得，應依前開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同法條第3項規定，追徵其價額。

㈡再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

扣案之廠牌iPhone7 行動電話1 支（搭配門號0000000000號之SIM卡1 枚），係被告所有、供本件聯繫交易毒品所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第122頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。