臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,16,20210323,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第16號
上 訴 人
即 被 告 黃俊豪


選任辯護人 嚴天琮律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第556號中華民國109年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第5471號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、黃俊豪基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國108 年3 月22日晚上9 時32分至33分許，在嘉義市博愛路家樂福夜市處，接到吳俊龍以門號0000000000號行動電話撥打其門號0000000000號行動電話之來電，吳俊龍並在電話中以「要處理2 張啦」、「要處理2 張，11點之前就要」等語，暗示欲向黃俊豪購買新臺幣（下同）2,000 元之甲基安非他命，經黃俊豪以「喔」、「好啦」等語應允之（即附表編號1譯文），而為販賣之意思合致。

二、黃俊豪旋於該日晚上9時32分後約一、二十分鐘內某時，至吳俊龍位於嘉義縣○○鄉○○村○○○00號住處，與吳俊龍授受2千元價金，再於離開吳俊龍住處後約一、二十分鐘內某時，前往上游劉嘉洲位於嘉義縣○○鄉○○村○○○000號住處，持2千元購得甲基安非他命1包。

三、黃俊豪於離開劉嘉洲住處後一、二十分鐘內，於同日（22日）下午10時16、17分許，以上開門號行動電話告知吳俊龍，其已在吳俊龍位於嘉義縣○○鄉○○村○○○00號住處門口（即附表編號2譯文），黃俊豪即在吳俊龍上開住處門口，販賣交付數量不詳之甲基安非他命1包予吳俊龍。

嗣扣得黃俊豪聯絡販賣所用之附表行動電話1支（不含晶片卡）。

理 由

壹、程序部分

一、本判決引為判斷基礎之供述證據，經當事人同意作為證據使用（本院卷第129、135頁），本院於審理時逐一提示並告以要旨，當事人與辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力；

另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

二、辯護人雖曾爭執通訊監察程序之合法性，經本院比對臺灣嘉義地方法院108年聲監續字第128號通訊監察書（警卷第25至26頁）、及該院108年度聲監續字第128號含期中報告書等全卷資料（外放），有依通訊監察書上「應於108年3月29日前作成監察報告」之指示，作成期中報告；

被告及辯護人就通訊監察程序之合法性，於準備程序表示不爭執（本院卷第130頁），自得為證據，併敘明之。

貳、實體部分

一、訊據被告於本院準備程序，坦承與吳俊龍為犯罪事實之販賣合意及交付毒品收取2千元並交付第二級毒品甲基安非他命給吳俊龍，但否認有何營利意圖，上訴辯稱：自通訊監察譯文可知，被告案發前、後都沒有販毒跡象，依常理，被告既然被監聽而遭認為有販毒之嫌，應該會遭監聽機關持續監聽，販毒者不會只賣一次，不能排除被告單純因友誼，而為非圖利交付毒品，僅屬幫助施用第二級毒品罪云云。

惟查：

(一)查被告於前開犯罪事實一、三時、地，接獲吳俊龍來電購買2千元甲基安非他命，應允後撥打吳俊龍電話告知已至其住處外，先後為附表編號1、2通訊監察譯文對話，而為金錢授受、毒品交付等情，業據被告於原審供承等語（原審卷第441頁），核與證人吳俊龍於原審結證確於該日有與被告為金錢授受及毒品交付之情節相符（原審卷第185至201頁），並有被告持用附表所示行動電話之本院贓證物品保管單（本院卷第57頁）、被告及吳俊龍持有附表電話之申設資料2份（警卷第20至21頁）、臺灣嘉義地方法院108年聲監續字第80、128號通訊監察書（警卷第22至23、25至26頁）、通訊監察複製光碟（原審卷第27至29頁）、原審勘驗通訊監察錄音光碟勘驗如附表所示譯文（原審卷第178至184頁），互核相符，堪先認定。

(二)被告於犯罪事實二時、地，即附表編號1、2之間，先至吳俊龍住處見面先收取金錢後前往劉嘉洲住處取得毒品，再返回吳俊龍住處交付毒品乙情，論證如下：⒈依被告供承：「我是賣給吳俊龍，我也有拿2000元，吳俊龍的毒品是我交付給他的。」

、「（你毒品是跟劉嘉洲買的嗎？..）是的，是跟劉嘉洲買的」、「（你跟劉嘉洲買毒品是用多少錢跟他買？）2000元，毒品也是劉嘉洲拿給我的」、「當晚是先跟吳俊龍收2000元，是在吳俊龍的住處收的。

之後拿吳俊龍給我的2000元去跟劉嘉洲拿毒品，我拿了毒品後再回去吳俊龍的住處交給吳俊龍」（原審卷第441頁），核與被告於警詢、偵查中供述情節一致（警卷第4頁、偵卷第32頁）。

⒉核與證人劉嘉洲另案（臺灣嘉義地方法院109年度訴字第371號，被訴於108 年3 月22日晚上9 時32分後某時，在嘉義縣○○鄉○○村○○○000號，販賣甲基安非他命2千元予被告）以被告身分供述：黃俊豪確曾有一次在嘉義縣○○鄉○○村○○○000號處，向其購買甲基安非他命等語（原審卷第372頁）等語相符。

⒊證人吳俊龍雖迭於警詢、偵訊中證述係一手交錢、一手交貨等語（警卷第11至12頁、偵卷第54頁），然於原審證述時一反前詞，先證稱：「（編號5你說『外面門口』」，是否在你家門口見面？）是。」

、「（見面之後，他有無拿甲基安非他命給你、你拿錢給他？）我忘記了，這麼久了。」

（原審卷第187頁），又改稱：「（檢察官：你開門出去遇見他，就一手交錢一手交貨，是否如此？）是」（原審卷第193頁），前後不一，其是否確係一手交錢、一手交貨，仍有合理可疑之處。

⒋被告自108 年3 月22日下午9 時32分許，在「家樂福夜市」處接到證人吳俊龍來電（即附表編號1 ）後，迄同日下午10時17分到達吳俊龍家中（嘉義縣○○鄉○○村○○○00號）交付毒品（附表編號2），約45分鐘之時間；

本院當庭經當事人及辯護人同意，依被告就往返地點，在googlemap軟體上指出可顯示之相近地點定位搜尋，以googlemap軟體搜尋結果往返時間，顯示交通順暢時：①自家樂福夜市(即附表編號1通話處)至②吳俊龍住處，約17分鐘；

自②吳俊龍住處至③劉嘉洲住處，約17分鐘；

自③劉嘉洲住處返回②吳俊龍住處（即附表編號2通話處）約17分鐘，有本院當庭列印Googlemap路線圖在卷（本院卷第141至143頁）；

綜上，自前開①至②、②至③、③至②三段交通時間共51分鐘；

較之被告於附表編號1、2通話相距45分鐘，已甚接近，該時又近深夜，人車較少，被告在googlemap上指出之地點，僅能依附近可顯示地點定位搜索，仍有部分誤差，則被告於45分鐘內，在前開三段路程，各以一、二十分鐘往返，仍有合理可能；

至於證人吳俊龍雖於原審證稱：從嘉義市家樂福夜市到其住處，差不多20分鐘等語（原審卷第195 頁）、於另案證述：從吳俊龍家到劉嘉洲溪口家差不多20幾分鐘等語（原審卷第422頁），乃一己經驗，未區分日夜間、或交通順暢程度，不能逕採為不利被告之認定。

(三)被告及辯護人雖辯稱為吳俊龍代購毒品而非販賣牟利云云。惟查：⒈販賣毒品乃違法行為，經政府公告懸為厲禁，非可公然為之，且有其獨特販售路線及管道，亦無公定價格，復可任意增減其分裝數量，而每次買賣價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、資金需求程度、查緝風險評估而調整，以價差、量差或調整純度謀取利潤，販毒犯行，倘未查扣所販賣毒品，無從察知其販賣毒品數量或純度，販賣者除坦承其買賣差價或有帳冊扣案可查考外，亦無法得知利潤差額。

⒉依被告與吳俊龍間通訊監察光碟原審勘驗筆錄（原審卷第178至184頁），被告案發日（3月22日）之前、後雖無販毒合意之內容，然被告與證人吳俊龍之間，先前數日（3月19日）即有推銷交易第一、二級毒品之經驗，業據證人吳俊龍於原審結證：「(提示勘驗通訊監察譯文第6-7頁，編號4、5對話，這是你和被告的對話，你在編號4跟被告說「要處理2張」，這是什麼意思？）拿甲基安非他命。」

、「（「2張」是什麼意思？）2000元。

因為我不知道他有沒有賣，我知道他之前有向我推銷」、「（那時你為何知道買甲基安非他命可以和被告聯絡？）因為通訊監察譯文第1頁，「瘋查某」叫阿豪來問我是否需要海洛因或甲基安非他命。」

、「（「瘋查某」是否一個藥頭？）是。

所以我才會透過阿豪跟他說我要拿2000元甲基安非他命」、「（提示譯文，帥哥、美女是什麼意思？）『帥哥』是甲基安非他命、『「美女』是海洛因」（原審卷第186至187頁），比對原審勘驗筆錄編號1內，關於被告（B）與吳俊龍（A）間之通訊監察譯文如下：B:「有沒有路子可以銷」，你的舊情人。

A:我的舊情人? B:嘿啊。

A:喔。

B:就「瘋查某」啦。

A:要幹嘛，他要幹嘛。

B:他說有「帥哥」和「美女」可以銷嗎?A:沒有啦。

B:他說「七仔」有「脫過衣服」、有「洗過衣服」是「17」啦。

A:嗯。

他如果再問呢? B:你跟他說「帥哥」是「51」起，不管是「半的」還是 「1」的都那個… （下略）從而，被告與證人吳俊龍之間，確曾以「（被告）帥哥美女可以銷嗎？（吳俊龍）沒有啦。」

等語談及毒品推銷之事；

則原審勘驗筆錄4（附表編號1）通訊監察譯文，雖無提及毒品種類之暗號代語，然雙方對此之默契，乃源自被告先前之推銷經驗，確與常理相符。

⒊被告曾因施用第一、二級毒品，於106年間遭臺灣嘉義地方法院106年度毒聲字第37號裁定送觀察勒戒，於106年7月12日執行完畢，被告因之獲臺灣嘉義地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第480號不起訴處分確定，有前案紀錄可參（本院卷第45頁）；

其對甲基安非他命為第二級毒品、物稀價昂、販賣乃屬重罪等情，當知之甚明；

倘無利可圖，當無可能一接獲證人吳俊龍電話聯絡後，旋即以輾轉往返購毒者吳俊龍、上游劉嘉洲等處，而為收受價金、調取毒品、交付毒品，既徒費勞力、時間，又冒遭緝獲而身陷囹圄風險，兼以被告先前與證人吳俊龍間之推銷經驗，足見被告前開收受價金、交付毒品，確有從中牟取利潤營利意圖甚明。

⒋從而，依證人吳俊龍證述、通訊監察譯文勘驗筆錄，被告於本案之前雖無與證人吳俊龍販毒通話，然於前已有推銷販賣第一、二級毒品之事證，縱無再查獲其他次販賣重罪犯行，乃因推銷與本案相距僅數日之故；

則被告辯稱倘有販賣不會只賣一次，不能排除被告因友誼而僅有輕罪之幫助施用犯行云云，避重就輕，顯無可採。

(四)綜上，本件事證明確，被告犯行即堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定於109 年1 月15日經修正公布，並於同年7 月15日生效施行，修正後同條例第4條第2項將法定刑自「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑、得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；

經比較新舊法之結果，修正前規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。

(二)甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)刑之加重被告前因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院以106 年度嘉交簡字第1296號判決有期徒刑4 月確定，於107 年3 月31日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌被告前因施用毒品，獲邀不起訴處分之寬典，又於公共危險案件罪刑執行完畢，未及1 年再犯，且犯本案罪質更重之販賣第二級毒品罪，顯見其特別惡性及對刑罰反應力之薄弱，依司法院釋字第775 號解釋意旨，除最重本刑為無期徒刑，依刑法第65條第1項，不得加重外，應依刑法第47條第1項加重其刑。

(四)刑之減輕⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵被告具體提供其毒品同夥或上游供應者，俾循線查緝，擴大打擊是類犯罪之績效，以澈底剷除毒品之源頭或摧毀其集團，杜絕毒品氾濫。

是祇須被告願意供出毒品來源之上手或同夥，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

經查，被告於警詢時供稱毒品來源為劉嘉洲，經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署偵辦，對劉嘉洲提起公訴（該案起訴書附表編號4部分），由臺灣嘉義地方法院以109 年度訴字第371 號案件審理等情，有被告於108 年6 月19日警詢中之供述、嘉義縣警察局109 年5 月11日嘉縣警刑偵一字第1090022371號函附刑事移送書、臺灣嘉義地方法院109 年度訴字第371 號準備程序及審判筆錄可查（見警卷第5 至6 頁，原審卷第233 至237 、363 至431 頁），是被告符合供出毒品來源因而查獲上游劉嘉洲之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，並先加後減（法定刑無期徒刑部分則不予加重），又因被告於本案仍否認營利，未見悛悔，不依該條規定免除其刑（但法定刑得減輕至3 分之2 ）。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，尚難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院108 年度台上字第4069號判決要旨參照）。

經查，被告於警詢中供稱：「（問：你向綽號『周仔』之男子購買安非他命轉買予吳俊龍，從中獲何利益？）都沒有。」

（見警卷第6 頁），復於偵查中供稱：沒有從中拿一點安非他命起來，也沒有賺一點差價等語（見偵卷第32頁），再於原審準備程序及審理時均一再陳稱：本案沒有獲利，也沒有獲得好處等語（原審卷第55至56、441 、448 至449 、452 頁），迄本院審理中仍否認營利。

是被告於偵審中均未供認有營利意圖，而未就販賣毒品之事實自白，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑要件，併敘明之。

⒊按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

被告販賣第二級毒品，為牟取利益，無視禁令，恣意販毒與他人，戕害健康，雖係滿足吸毒者友儕毒癮情形，情節非重，然依毒品危害防制條例第17條第1項供出上游因而查獲得予減刑之規定，依得減輕至法定刑3分之2最低度刑（即有期徒刑2年4月），並無仍嫌過重，均無事證足認上開犯罪另有特殊之原因與環境，客觀上即無足以引起一般同情，宣告最低度刑猶嫌過重情狀，委難再邀憫恕，爰不依刑法第59條規定酌減。

三、沒收

(一)未扣案之門號0000000000號晶片卡1 張及扣案之三星牌行動電話1 支，均係被告所有並供本案犯罪所用之物，此據被告供述明確（見本院卷第447 、449 頁），皆應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，且就未扣案之門號0000000000號晶片卡1 張部分，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。

(二)被告本案販賣毒品所得2千元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。

參、上訴審判斷

一、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項規定，論以販賣第二級毒品罪罪，復審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒，已明知甲基安非他命具有成癮性，為法所禁止持有及施用，卻無視法令，仍販賣予吳俊龍，戕害他人身心健康，對國家社會有潛在危險性，復參以本件為其販賣毒品之初犯，自述之學歷、入監之前與親人同住、職業及收入日薪、前曾罹患憂鬱症跟恐慌症，及犯後雖供出上游並查獲，然否認販賣營利之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年5月，並敘明扣案販賣所用之行動電話、未扣案之晶片卡、犯罪所得2千元，均依法沒收等旨，各詳前述；

揆其認事用法無誤，依法量刑、宣告沒收，亦屬妥適（至於原判決就被告附表編號1、2通訊監察譯文之間，有無先至吳俊龍住處見面先收取金錢、後至劉嘉洲住處取得毒品，再至吳俊龍住處交付毒品乙情，與本院認定不同，然其收受價金及交付毒品以販賣牟利之結論，並無歧異，無妨判決主旨，爰由本院更正，無庸改判。

）

二、被告上訴意旨猶執前開辯詞，否認販賣營利，經本院逐一論駁如前，其上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

三、被告經合法傳喚，有傳票及收受送達資料可憑（本院卷第149頁），於審理期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
通聯電話 通話起訖時間 通話內容譯文 備註欄 1 （即原審勘驗筆錄第4則） 0000000000（A 證人吳俊龍）撥打0000000000（B 被告） 108年3月22日21時32分08秒至同日21時33分56秒 B:喂。
A:喂，你在哪裡。
B:家樂福。
A:家樂… B:嘿啊 A:和誰？ B:和「文仔」。
A:是喔。
要處理2張啦。
B:啥？ A:要處理2張啦。
B:喔。
「文仔」問你有沒有要吃些什麼？ A:隨便啦。
B:啥?隨便我怎知道。
我順便來看一位網友，他在賣鞋的。
A:是喔，那處理2張，11點之前就要。
B:好啦。
(換另一男子C接聽)C：喂，你要吃什麼嗎？ A:我喔，我要吃酒就好了。
C:要吃酒喔，那我等一下去打。
A:好啦，你吃就好了，不用了，我也才剛出來吃飯而已。
C:那看你要吃什麼？用鹹的或甜的。
A:都隨便，你買什麼我就吃什麼。
C:好啦，好啦。
我等一下叫「阿豪」拿過去。
A:好啦，謝謝。
C:不會啦，說那些。
證據出處： 原審勘驗筆錄（見原審卷第178至184頁）。
2 （即原審勘驗筆錄第4則） 0000000000（B 被告）撥打0000000000（A 證人吳俊龍） 108年3月22日22時16分51秒至同日22時17分29秒 A:喂。
B:在你家了。
A:出來啊。
B:啥？ A:外面啊。
B:外面哪裡？ A:門口啊。
B:門口？我就在門口了，你肖喔。
A:喔，哭爸啊，幹。