臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,181,20210330,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第181號
上 訴 人
即 被 告 張○○



上列上訴人即被告因家暴傷害等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1231號中華民國109年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度營偵字第1107號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、犯罪事實

一、乙○○與為甲○○為兄弟，二人為家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。

乙○○於民國109年4月23日至24日凌晨某時，在臺南市○○區○○街00號住處，見其配偶蘇○○（原判決誤載為蘇○○，應予更正）手機內與甲○○於Instagram軟體內對話內容曖昧，因而心生不滿，乃持其所有之球棒1支帶同蘇○○於109年4月24日6時許，前往臺南市○○區○○路000巷00號甲○○住處理論，並基於傷害之犯意，持上開球棒或徒手毆打甲○○之身體、肩膀與腹部，致甲○○受有雙肩挫傷、頭頸部挫傷、腹部挫傷之傷害。

乙○○因不滿甲○○之解釋，又基於毀損之犯意，徒手掀翻甲○○住處客廳茶几，及摔砸甲○○住處之卡式爐，致茶几桌腳與桌面斷裂、卡式爐之上蓋變形而不堪使用，足生損害於甲○○。

二、案經甲○○於109年5月20日報警處理並提出告訴，因而循線查獲上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

查：本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

二、被告乙○○坦承於前揭時間、地點，持球棒與蘇○○前往質問告訴人甲○○關於Instagram軟體對話內容之事，並與告訴人甲○○發生拉扯，惟矢口否認有何傷害或毀損之犯行，辯稱：我拿球棒打甲○○，但沒有打到；

不知道甲○○的傷怎麼來的；

也沒有掀翻茶几或將卡式爐拿起來摔在地上等語。

三、被告傷害告訴人甲○○部分

㈠、證人即告訴人甲○○於偵訊時具結證稱：被告看到蘇○○手機IG的簡訊，就拿著棒球棒衝到我家質問我，被告不讓我解釋，就拿棒球棒打我的雙肩，一開始在我房間，因為小孩在房間，我就叫他到樓下講，被告要逼我承認我跟蘇○○有曖昧關係，我說這不是事實，被告就先打我肩膀，我用身體去擋，所以傷才會在我的肩膀的位置，他一直認為我跟蘇○○有曖昧關係，只要我說沒有，他就打我，還有打到我的腰，他還有用手抓到我的脖子，因為他要把我壓在地上打我，我要反抗不讓他把我壓倒在地，我有用手擋在他的胸前，或者用手抓他的肩膀，這時奶奶張○○○有在旁邊，被告拿著棒球棒指著叫張○○○不要管，不然他說也要打張○○○，所以我就去擋在張○○○跟我太太廖○○前面，去搶那支棒球棒交給張○○○，但是被告沒有棒球棒以後，還是用手抓著我的衣服，用手打我的頭部，我有用手擋在他的前面，他打我的頭時，我手有舉起來想要擋住他的手等語（見偵卷第16頁至第17頁），又於原審審理證稱：4月24日當天清晨6點時，被告懷疑我與他太太有染，與他太太一起到我家，被告一個人拿球棒到我房間，我肩膀上有兩條比較明顯的傷痕是被告去找我那天，持球棒毆打我的，右手臂、腹部右側也是球棒打傷的，我下巴有一點紅紅的是拉扯中，被告掐我時，被指甲刮到等情（原審卷第70頁至第73頁）。

㈡、告訴人甲○○就被害過程於偵查及審理中指訴明確，並無何矛盾或不可採信之處，再佐以以下目擊證人之證述：⒈證人即告訴人甲○○配偶廖○○證稱：109年4月24日上午6時許，被告帶著他太太來我家要找甲○○理論，進來時就帶著棒球棒了，我去樓上叫甲○○下來，被告就上樓去找甲○○，講沒有兩下，被告拿棒球棒打甲○○兩下，他們吵起來，我請他們去樓下講，爺爺奶奶說不要打，有事好好講，因為被告拿棒球棒打甲○○，甲○○出手去搶棒球棒，甲○○有捉著被告的手，我把棒球棒搶走，他們就去客廳，被告說在神明前發誓，但是講不攏，被告又徒手打甲○○，他們兩人互相拉扯，被告生氣就翻桌了，桌子是有點搖晃，紅色塑膠椅子是他們拉扯之間壞掉的。

甲○○的肩膀及腹部是因為棒球棒打所以受傷，甲○○的頭靠近脖子的部分也有被棒球棒及被告徒手打所以有受傷等語（偵卷第15頁）。

⒉證人即被告祖母張○○○證稱：是被告打甲○○，被告用棒球棒打甲○○左邊的脖子，我開口叫他們二個不要吵架；

甲○○沒有打被告，因為兩個人都是我的孫子，對錯我都會講等語（偵卷第18頁）。

⒊互核證人廖○○、張○○○上開證述內容，與告訴人甲○○之指訴，關於被告持球棒或徒手毆打甲○○之過程均屬相符。

㈢、告訴人甲○○確曾因雙肩挫傷、頭頸部挫傷、腹部挫傷之傷勢，於109年4月27日至營新醫院就診，有營新醫院出具之診斷證明書（警卷第29頁）及本院函調當日病歷可查（本卷第73-77頁）；

復觀之於109年4月28日所拍攝甲○○之受傷照片（警卷第25頁至第26頁），其中編號1照片，可見甲○○之右後肩膀處有兩道挫傷，往右後背部延伸後接合；

且該等傷勢色澤較為暗沉，亦與證人甲○○上開證述係於109年4月24日遭被告毆打相符，足認證人甲○○上開證述，應非無稽。

㈣、除現場目擊證人廖○○、張○○○之證述足以補強告訴人甲○○之指訴外，被告於警詢時亦供稱：我於109年4月24日凌晨5時許，在家裡房間内，發現我太太蘇○○的手機IG通訊軟體有曖昧訊息，我質問太太為什麼跟哥哥甲○○互傳曖昧訊息，我太太當下沒有回答我，我隨即開車載著我太太去我哥哥的住處，找他想要問個清楚，約上午6時許抵達後，下車時拿了車内的棒球棍1支，我再以手機撥打甲○○太太的LINE通訊軟體請她下樓開門，我進門後大概跟廖○○說明原委，我就直接衝上去甲○○的2樓房間内找他，我拿著太太的手機訊息質問甲○○，他回我說可能是遭盜用硬說沒有這回事，因為當下哥哥的小孩在房間内，所以我們改下樓至一樓客廳談，質問過程中甲○○指稱遭我太太蘇○○誣賴陷害，我太太聽到後，馬上應聲說曖昧訊息對象就是甲○○沒錯，中間爭吵過程中甲○○一概否認，所以我越說越氣，就手持木製棒球棒打甲○○，中間還有徒手打鬥、推擠，兩人打鬥過程中，也有撞到一些家中物品，後來因為雙方依然沒有共識，所以我就載著太太蘇○○離開現場等語（警卷第5頁至第7頁），其供述之衝過程與告訴人甲○○之指訴，及證人廖○○、張○○○之證述並無不符，縱使依證人即被告配偶蘇○○於警詢時之證述：質問過程中甲○○一直否認，被告越講越生氣就持棒球棒打甲○○，甲○○當下有搶奪棒球棒並搶走，也用棒球棒打了被告，之後兩人推擠、拉扯徒手互毆，後來雙方沒有共識不歡而散等語（見警卷第17頁），亦證稱被告確實有以球棒、徒手等方式毆打告訴人甲○○之事實。

㈤、綜上，被告確有持球棒或徒手毆打告訴人甲○○，致告訴人甲○○受有前揭傷勢之事實，堪以認定。

四、被告毀損茶几、卡式爐部分

㈠、證人甲○○證稱：我把被告的球棒搶走，講他不喜歡聽的，他就把桌子翻起來，又掉下去，桌子的一隻腳就撞斷了，當時被告正在暴怒，被告拿起卡式爐就摔在地上，裝瓦斯的地方歪了，已經變形，瓦斯也裝不回去等語（原審卷第66頁至第67頁），參以證人廖○○證稱：被告生氣就翻桌了等語（偵卷第15頁），證人張○○○證稱：是被告打甲○○，被告用棒球棒打甲○○左邊的脖子，我開口叫他們二個不要吵架，被告叫我閉嘴，桌子是被告用手翻倒的，桌腳裂開了等語（偵卷第18頁），均證稱被告處於盛怒下有毀損物品等情。

㈡、除有上開告訴人甲○○之指訴，及證人廖○○、張○○○之證述足證外，被告於警詢時亦供稱：「（問：據報案人甲○○表示，住家内之桌子、方便爐、椅子等物品遭你毀損是否屬實？你如毁損上述物品？）我沒有故意破壞這些物品，我認為是我跟甲○○兩人推擠毆打過程中去碰撞到才損壞的，我沒有翻桌」等語（警卷第7頁），顯見被告於警詢時亦不否認其與告訴人甲○○發生爭執之過程中，桌子、卡式爐等物有毀損之情形。

而偵查中經檢察官指揮司法警察，於109年7月6日再至甲○○住處拍攝茶几、卡式爐之毀損照片，可知茶几之左側桌腳已斷裂、桌面與桌身分離；

卡式爐之上蓋變形，無法正常關閉等情，亦有照片存卷可查（警卷第26頁，偵卷第47頁至第51頁），堪認甲○○住處之茶几、卡式爐確已遭毀損。

五、被告雖辯稱，告訴人甲○○於109年4月24日被打，為何109年4月27日才驗傷，且受傷照片是109年4月28日所拍攝，茶几、卡式爐毀損照片則是109年7月6日所拍攝，證人廖○○證稱其把被告之球棒搶走，與證人甲○○之證述內容不符等語，然查：

㈠、證人甲○○於原審審理時證稱：我記得4月24日剛好是禮拜五，當時我被打到痛得沒辦法開車，若開車會變成危險駕駛；

而禮拜六、日醫院都休診，我等禮拜一才去驗傷；

4月28日拍的照片上有中醫貼布撕下來的殘留，那不是新舊傷，真的傷是條狀那條才是傷等語（原審卷第62頁、第64頁）；

再者，觀之甲○○於109年4月28日所拍攝之受傷照片，確實有淡黃色中藥貼布之殘跡（見警卷第25頁編號1照片），故尚難因甲○○並非於109年4月24日驗傷或拍照，遽認該傷勢並非被告所造成，卻置上開認定事實之證據於不顧。

㈡、檢察官指揮司法警察，於109年7月6日再至甲○○住處拍攝茶几、卡式爐之毀損照片乙節，業據證人甲○○於原審審理時證述明確，另有臺灣臺南地方檢察署傳真文件行文表1份可憑（偵卷第41頁），亦無法因警方嗣後補拍物品毀損照片，即認造假，而對被告形成有利之心證。

㈢、被告毆打告訴人甲○○之球棒，最後為告訴人甲○○搶下乙節，為被告歷次供述皆不否認之事實（見警卷第7頁、偵卷第19頁、第82頁），且本案事發突然，證人甲○○、廖○○對於細節難免記憶有誤，實難單以證人廖○○表示是其把被告之球棒搶走部分有所出入，而無視於其他證據，遽對被告為有利之認定。

六、綜上，被告上揭所辯，均係事後卸責之詞，本件事證明確，被告上開傷害、毀損犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

查：被告為告訴人甲○○之胞弟，屬二親等之旁系血親，為家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員。

是核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪及同法第354條之毀損罪，且屬於對家庭成員間實施身體、精神不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。

惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法傷害、毀損罪予以論罪科刑。

二、駁回上訴之理由

㈠、原判決以被告傷害、毀損犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第354條、第41條第1項前段、第51條第6款、第38第2項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項規定，予以論罪科刑，並審酌被告不思兄弟之情，理性溝通，卻使用暴力，持球棒或徒手毆打告訴人甲○○成傷；

另恣意毀損茶几、卡式爐，法紀觀念淡薄；

且迄今仍未獲得告訴人甲○○之諒解，或賠償甲○○損失，難認犯後態度良好。

惟考量被告之犯罪動機；

且先前無刑案前科紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考；

另斟酌告訴人甲○○之傷勢及被告所毀損物品之價值；

兼衡以被告於自述之智識程度及經濟狀況等一切情狀，量處傷害罪部分拘役55日、毀損罪部分拘役40日，並定應執行刑為拘役80日，及諭知易科罰金之折算標準。

沒收部分說明：被告用以傷害告訴人甲○○之球棒1支，係被告所有之物，現在告訴人甲○○住處內等節，業據告訴人甲○○於原審審理時證述明確（原審卷第76頁），雖未扣案，但仍未滅失，故依刑法第38條第2項、第4項規定宣告沒收；

於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

核其認事用法均為違誤，量刑亦屬妥適。

㈡、被告上訴意旨略以：㈠告訴人甲○○與被告立場相反，所為之證述有利己損人之虞，且證人廖○○為告訴人甲○○配偶，證人張○○○為甲○○之祖母，均有證述偏頗之虞。

甲○○所出具之診斷證明書及傷勢照片，與本件衝突時間相距數日，不足以證明被告當日受有傷害。

被告雖於警詢時坦承有持木棒、徒手毆打甲○○，但均為告訴人甲○○閃避，本件不能證明被告有傷害之事實，應為被告無罪之諭知。

㈡告訴人甲○○為被害人，而證人廖○○、張○○○均與被告關係匪淺，且損壞之茶几重量非輕，難以想像一般人於盛怒之下會選擇此等目標為洩憤對象，且被告當時持球棒，單手亦難以翻起。

被告於警詢時係供稱，沒有故意破壞物品，而毀損罪既不處罰過失犯，亦不能僅此為對被告不利之認定。

㈢縱使被告有傷害告訴人甲○○之行為（假設語氣），應認被告係義憤傷害，被告是因其配偶與告訴人甲○○間之曖昧訊息，深恐2人有不正當之交往關係，才會當場以木製棒球棍、徒手打告訴人甲○○致傷（假設語氣），故應論以義憤傷害罪。

㈣如認被告有罪（假設語氣），請賜被告緩刑之宣告，被告並無前科紀錄，高中畢業，為家中經濟支柱，且有小孩需要扶養，其中一名子女領有身心障礙手冊，如為罰金或拘役之宣告，被告無力負擔，只能入監服刑，被告自幼不受長輩關愛，只能帶眷居住於外，易有負面感受，行為上難免一時失慮等語。

㈢、然查：⒈原判決並非僅依告訴人甲○○單一指訴為認定被告犯行之依據，就其餘在場證人之證述如何可以與告訴人甲○○之指訴互為佐證，且與其餘補強證據均無不符，更與被告之供述並無出入，均於判決理由中詳予論述，被告指摘原判決採信告訴人甲○○、證人廖○○、張○○○之證述不當，實就相同之證據任意為對己有利之解釋，本非可採。

而證人廖○○、張○○○固均為告訴人甲○○之親屬，然縱使依被告配偶蘇○○於本案偵查中證稱：質問過程中甲○○一直否認，被告越講越生氣，就用棒球棒打甲○○，之後兩人推擠，徒手拉扯互毆，過程約5分多鐘。

他們兩個人面對面打的地方應該是手臂部位等語（警卷第17頁），亦無法為對被告有利之認定。

又被告並非過失毀損，屬故意為之，亦為原判決明確認定，上訴意旨就此部分，亦無理由。

⒉刑法上所謂當場激於義憤而傷害人，所謂「激於義憤」，係指其義憤之發生，係因直接見聞該不義行為，致一時受激而難以忍受者而言。

若非當場遇見該不義行為，而係事後由他人轉述得知而前往現場質問被害人，因不滿被害人之回應，始萌生傷害之犯意者，即難認係此所謂之「當場激於義憤」（最高法院91年度台上字第4672號判決意旨參照）。

本件被告係於住處發覺其配偶與告訴人甲○○間疑似曖昧之對話，方帶球棒前往告訴人甲○○住處理論，並非當場見聞告訴人甲○○與其配偶有何不義行為，自與刑法279條之要件不相符合。

⒊至於被告質疑告訴人甲○○驗傷及傷勢照片拍攝時間與衝突時間不符部分，亦經原審論述其理由，本院再參以告訴人甲○○於警詢時，即經警員詢問何以於衝突後數日方報警提出告訴，其於警詢中陳稱：因為本來我沒有要追究，但是後來蘇○○對我提出妨害性自主告訴，所以我決定提出告訴（警卷第13頁），經本院調閱告訴人甲○○於臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第12736號案卷，確實有告訴人甲○○遭蘇○○提出妨害性自主告訴之事，並經檢察官不起訴處分，有該案筆錄及不起訴處分書可參（附於本院密卷），是告訴人甲○○陳稱，原不欲追究，因遭另案提出告訴而決定蒐證提告，並非無據。

⒋被告於犯罪後並未坦承犯行，其或主張係告訴人甲○○和解條件過苛，因而未能達成和解，然於本院審理中確認之結果，告訴人甲○○非無和解之意，惟被告堅詞否認犯罪，亦無從促其等和解，有本院公務電話紀錄及準備程序筆錄可參（本院卷第81-86頁），是被告既未能於本院審理時坦承犯行，又未獲得告訴人甲○○之諒解，本院考量緩刑目的在於給予真心悔過之被告，免於執行刑罰之寬典，制度目的在於促使無再犯之虞之被告順利復歸社會，然如被告未能真誠悔悟，緩刑之宣告即失去意義，亦無從保障被害人之權益，是被告本件既否認犯行，本院仍無從為緩刑之宣告。

㈣、綜上，原判決核無違誤之處，被告以上開事由指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

肆、應適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官孫昱琦提起公訴、檢察官楊碧瑛到庭執行職務

中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
傷害部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法
第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。