臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,217,20220221,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第217號
上 訴 人
即 被 告 林裕文
選任辯護人 許哲嘉律師
江信賢律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第207號中華民國109年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第7688號，移送併辦案號：同署109年度偵字第2039號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、林裕文基於持有可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、子彈之犯意，於民國108 年11月18日某時，在高雄市漢來百貨，自身分不詳成年人，收受詳如附表編號⒈所示具殺傷力之制式手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣1 個）、附表編號⒉所示可擊發而具殺傷力之制式子彈8顆及附表編號⒊所示無法擊發不具殺傷力之制式子彈2 顆後，自斯時起即未經許可而非法持有之，並置放其位於雲林縣○○鎮○○路00○00號居處內。

二、嗣於108 年11月20日下午3時55分許，為警持搜索票至上址執行搜索，扣得詳如附表所示手槍及子彈（下稱扣案槍彈），查獲上情。

理 由

壹、本判決引為判斷基礎之傳聞供述證據，經當事人同意作為證據使用（本院卷第85、120、243頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告自警詢、偵審中均自白不諱，並於本院審理中供承：係自108 年11月18日某時，在高雄市漢來百貨持有扣案槍彈等情甚詳；

並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案物照片2 張、108 年聲搜字第811 號搜索票3 紙、雲林縣警察局109 年7 月29日雲警刑科字第1090029482號函暨所附職務報告在卷可稽；

復有附表所示扣案槍彈可證；

上開槍彈迭經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均如附表鑑定結果欄所示，其中編號1、2槍彈均有具殺傷力，有該局109 年2 月21日刑鑑字第1088022039號鑑定書1 份及109 年5 月25日刑鑑字第1090053277號函在卷可佐，被告之自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

(一)被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項，業於109年6月10日修正公布，並於同年6月12日施行。

修正前第4條第1項第1款原規定：「槍砲：指火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」

，修正後規定：「槍砲：指『制式或非制式』火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」

，使槍砲之定義除制式外，亦及於非制式；

循此，將同條例第7條第1項「未經許可，製造、販賣或運輸....」，修正為「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』...」，同條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者...」，實質上已隨同條第1項修正其構成要件；

惟本個案被告係非法持有制式手槍，適用修正前、後規定均同，並無科刑規範之不利變更，非刑法第2條之法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

(二)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告未經許可而持有手槍、子彈，其持有為行為之繼續，亦即一經持有，罪即成立，至其持有行為終了時，均應僅各論以一罪。

又被告持有具殺傷力之制式子彈8 顆，為同種類違禁物，侵害同一社會法益，為單純一罪。

被告同時持有上開制式手槍、持有制式子彈，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以非法持有制式手槍罪。

移送併辦部分與起訴部分為相同事實，併予審理。

(三)至於被告先後供述槍彈上手為「九支」、「陳宗雄」，各經雲林縣警局109年7月29日雲警刑科字第1090029482號函暨檢附職務報告【未查獲被告供出之來源】（原審卷第137至139頁），及經本院囑由警方採集扣案槍枝指紋，經內政部警政署刑事警察局110年7月22日刑紋字第1100071939號鑑定書說明未採獲指紋等旨在卷（本院卷第143頁），無從認定其上游真實身分，不依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減刑。

(四)被告前因持有第二級毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院以104 年度上訴字第101 號判決判處有期徒刑2 月確定，於104 年6 月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷，其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；

依釋字第775號解釋意旨，斟酌被告之品行及其他刑法第57條所列事項，考量被告非法持有殺傷力強大之制式槍彈，足見刑罰反應力薄弱，又經本院依情節適用刑法第59條酌減如後所述，本案被告其所受之刑罰並無超過其所應負擔罪責，爰應依刑法第47條第1項加重其法定刑。

(五)犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；

被告於原審理供述槍彈來源，雖均無從查獲致不能適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減刑；

然仍可見其供出上游之努力；

考量被告非法持有具有殺傷力之槍枝及子彈，固屬不該，惟本件被告持有槍、彈時間短暫數日，又無為其他不法行為之情事，自警詢、偵訊及原審、本院審理均自白犯行，其有犯罪情節及對社會治安可能造成之危害，與長期大量擁槍自重者、或持槍犯案之情形，顯屬有別；

雖處以法定最低刑仍嫌過重，而堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。

參、上訴審說明

一、原審以被告犯行明確，適用前開規定，論處非法持有制式手槍罪，復審酌被告未經許可持有制式手槍1 支、子彈8 顆之數量，對社會治安造成相當之危害，惟念其犯後自白犯行，態度良好，扣案槍彈未供作犯罪行為使用；

兼衡被告自陳目前與他人合資做起重機、吊車工作及月收入，與同居人及就讀國小子女同住，暨其教育程度，以及檢察官、辯護人及被告對於刑度所表示之意見等一切情狀，依法加、減其刑後，量處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日；

併敘明㈠扣案附表編號⒈所示之槍枝，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

㈡扣案詳如附表編號⒉所示具有殺傷力之制式子彈共8 顆，因經試射擊發，均已失去子彈之功能而不具有殺傷力，故不為沒收之諭知；

扣案詳如附表編號⒊所示不具有殺傷力之制式子彈共2 顆，亦不為沒收之諭知等旨；

揆其認事用法無誤，依法量刑、宣告沒收，亦屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：被告前案及本案雖均係故意犯罪，然前案係持有第二級毒品，二案犯罪型態、原因及社會危害程度迥異，罪質不同，難認被告對於前案所受刑之執行欠缺警惕或對刑罰反應力薄弱，不應加重其刑，原審量刑過重云云；

惟依司法院釋字第775號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，是否前案與本案罪質相同，並非必然之考量；

本案既已依刑法第59條酌減其刑，更無該解釋意旨所指罪刑不相當情事，原判決就累犯加重其最低本刑，並無違罪刑相當原則。

被告上訴意旨，猶執前詞，對原審累犯加重及量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳淑香偵查起訴及移送併辦，檢察官陳昱旗於本院到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐貞妙
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日

附錄本案論罪科刑法條
（槍砲彈藥刀械管制條例第7條）
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

（槍砲彈藥刀械管制條例第12條）
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表
編號 扣 案 物 品 鑑 定 結 果 或 被 告 供 述 沒收與否 ⒈ 手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個） 鑑定結果：係口徑0.22吋制式手槍，為德國WALTHER廠P22 型，槍號為G036520 ，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。
（內政部警政署刑事警察局109 年2 月21日刑鑑字第1088022039號鑑定書） 沒收。
⒉ 子彈8 顆 ①鑑定結果：均係口徑0.22吋制式子彈，採樣2 顆試射：均可擊發，認具殺傷力。
（內政部警政署刑事警察局109 年2 月21日刑鑑字第1088022039號鑑定書） ②鑑定結果：有關本局109 年2 月21日刑鑑字第1088022039號鑑定書內載之子彈10顆，其中未試射子彈7 顆，採樣6 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。
（內政部警政署刑事警察局109 年5 月25日刑鑑字第1090053277號函） 不沒收。
⒊ 子彈2 顆 ①鑑定結果：係口徑0.22吋制式子彈，採樣1 顆試射：無法擊發，認不具殺傷力。
（內政部警政署刑事警察局109 年2 月21日刑鑑字第1088022039號鑑定書） ②鑑定結果：有關本局109 年2 月21日刑鑑字第1088022039號鑑定書內載之子彈10顆，其中未試射子彈7 顆，採樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。
（內政部警政署刑事警察局109 年5 月25日刑鑑字第1090053277號函） 不沒收。