臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,23,20210311,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第23號
上 訴 人
即 被 告 鄭靖洳




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第934號中華民國109年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第3875、5421、7739、7740號、109年度營偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話（OPPO廠牌、含SIM卡壹張）壹支，沒收之。

事 實

一、鄭靖洳前因施用毒品案件，先後經臺灣臺東地方法院以102年度易字第186、236號、102年度東簡字第267、254號、103年度東簡字第47號判決各判處有期徒刑7月、6月、6月、6月、6月（4罪）確定，其中除103年度東簡字第47號之6月(1罪)外，嗣經臺灣臺東地方法院以106年度聲字第159號裁定應執行有期徒刑3年2月確定，並與鄭靖洳之殘刑1年8月11日及上開未定應執行刑之有期徒刑6月接續執行後，於民國107年5月23日縮短刑期付保護管束假釋出監，於108年1月13日所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。

二、詎鄭靖洳仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品之犯意，於109年1月31日下午1時9分許，由鄭靖洳以其夫高和榮(高和榮本件被訴販賣第一、二級毒品等犯行，原審另行審結）所持用之門號0000000000號行動電話（OPPO廠牌、含SIM卡1張）1支與呂志明所使用00-0000000號電話聯絡後，隨即於同日下午1時25分許（起訴書誤載為下午1時9分許)，由鄭靖洳在臺南市永康區三村國小旁路邊，無償轉讓價值約新臺幣300元之海洛因(無證據證明轉讓數量達淨重5公克以上)與呂志明施用。

嗣警方並於109年2月20日17時20許，在臺南市永康區大武街與正新街口，經高和榮同意後在其身上搜索扣得上開門號0000000000號行動電話（OPPO廠牌、含SIM卡1張）1支等物，復經司法警察詢問呂志明及鄭靖洳後，始循線查悉上情。

三、案經臺南市政府警察局麻豆與學甲分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官於本院審理時表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第274-277頁），另被告鄭靖洳則未於本院言詞辯論終結前聲明異議（被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及其他程序上瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。

至本判決所引用之非供述證據，檢察官及被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。

二、被告於110年2月25日審判期日經合法傳喚，無正當理由未到庭，有本院送達證書及刑事報到單（見本院卷第265-271頁）在卷足參，爰不待其陳述逕行判決。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上開犯罪事實，業經被告於偵查及原審審理時(見偵3875卷第457頁；

原審卷第123-124、134頁）坦承不諱，並據證人呂志明於警詢及偵查中證述在卷（見警209卷第199-200頁；

偵3875卷第337-338頁），且被告所具之上訴理由狀並未載稱否認前揭犯罪事實之旨，而係主張其供出毒品來源等語，有該上訴理由狀（見本院卷第17-19頁)在卷可稽。

此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警209卷第207頁）、臺灣臺南地方法院108年度聲監續字第1168號通訊監察書暨電話附表（見警209卷第339-343頁）、門號0000000000號行動電話與呂志明使用00-0000000號、00-0000000號、00-0000000號電話間之通訊監察譯文（見警209卷第229頁）、臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高和榮之自願受搜索同意書（見警209卷第279-283、287頁）存卷可參，暨有扣案上開門號0000000000號行動電話（OPPO廠牌、含SIM卡1張）1支可資佐證。

綜上，足認被告之自白與事實相符，堪予採信，是本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文；

增訂第35-1條條文；

除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，自公布後6個月施行。

其中第17條部分係自公布後6個月而於109年7月15日施行。

而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正後之規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」

，就被告於偵查中及審理中之自白，即影響被告得否減輕其刑之認定，修正前之規定並不以被告於歷次審判中均自白為必要，而修正後則需偵查及「歷次」審判中均自白始得減輕其刑，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之規定。

㈡、按海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已經列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，禁止非法持有、轉讓。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

被告轉讓海洛因前持有海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、刑之加重、減輕事由：１、累犯加重其刑部分：按依司法院釋字第775號解釋解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用（最高法院109年度台上字第518、296號判決意旨參照）。

查被告有如事實欄一所載經法院判處有期徒刑及執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第281-308頁）存卷足參。

從而，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，構成累犯。

被告前既因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，且於108年1月13日有期徒刑執行完畢，其理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。

然被告卻於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件轉讓第一級毒品罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行毫無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，又本件並無適用刑法第59條規定減輕之餘地，亦無加重最低法定刑有罪刑不相當之情形，故認有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

２、修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查及原審審判中均自白本件轉讓第一級毒品之犯行，揆諸上開說明，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減其刑。

３、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：

⑴、按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言；

所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係及必要之關聯性，始足當之。

倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院108年度台上字第3161號、104年度台上字第3822號判決意旨參照）。

⑵、被告所具之上訴理由狀，載稱其在臺南市政府警察局麻豆分局，有供出其毒品來源係綽號「阿平」（按係指王伯健）之人等語，核係主張有毒品危害防制條例第17條第1項供出其毒品來源，減輕其刑規定之適用。

而經本院函詢臺南市政府警察局麻豆分局後，其職務報告雖指出，偵辦王伯健（即綽號「阿平」）販毒一案，於109年5月7日通知證人高和榮與鄭靖洳到案說明並指述向王伯健購毒綦詳，且該案除高和榮、鄭靖洳之外，無其他購毒者可指述向王伯健購毒，且犯嫌王伯健販毒模式縝密，皆以徒步方式前往或離開毒品交易地點，難以跟監埋伏蒐證，僅有通訊監察譯文、蒐證畫面而無高和榮、鄭靖洳之指述無法偵辦，王伯健販毒案係因高和榮、鄭靖洳夫妻指述查獲等情，有臺南市政府警察局麻豆分局110年1月19日南市警麻偵字第1100024682號函檢附之員警職務報告書暨刑事案件報告書、王伯健之起訴書、王伯健之調查筆錄及鄭靖洳之調查筆錄（見本院卷第109-245頁）存卷足憑。

然經本院勾稽前揭王伯健之起訴書(即臺灣臺南地方檢察署檢察官109年度偵字第8722號起訴書，見本院卷第119-122頁)，檢察官係起訴王伯健於109年3月6日、同年3月18日、同年3月25日、同年4月10日、同年4月15日、同年4月22日、同年4月23日，共計7次，販賣安非他命或海洛因與「高和榮」，另又於同年3月16日無償轉讓禁藥安非他命與「高和榮」，均未起訴認定王伯健有販賣海洛因與被告，亦未起訴認定王伯健有無償轉讓海洛因與被告，且前揭起訴販賣、轉讓之時間，均在本案被告於109年1月31日，無償轉讓海洛因與呂志明之後，是王伯健被查獲之案情與被告本案所犯轉讓海洛因罪之毒品來源無關，依前揭說明，本案未因被告之供述而查獲上手，尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

參、上訴駁回之理由：

一、原判決以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項（原判決漏載修正前），刑法第11條、第47條第1項等規定，論以被告犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，且被告轉讓海洛因前持有海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪，並敘明本件被告所為符合累犯之規定，應依刑法第47條第1項累犯之規定，依法加重其刑，且被告於偵查及審判中均已自白犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，爰依該條項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

復審酌被告前曾因施用毒品，經送觀察、勒戒及判刑確定，應知悉毒品戕害人體身心健康甚鉅，亦為政府機關嚴格查禁之物，不得非法轉讓，竟不思戒慎行事，轉讓海洛因供他人施用，所為戕害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序，亦顯見其漠視政府禁制毒品之政策與決心，殊屬不該。

惟念被告犯後坦承犯行，應有悔意，又其僅轉讓少量海洛因與有毒癮之呂志明施用，所造成之危害尚屬有限，兼衡被告自陳教育程度為高中肄業、已婚、入監前無工作等一切情狀，量處被告有期徒刑7月。

本院核其認事用法並無違誤。

至原判決適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告論科，雖未及為新舊法之比較說明，然因結果並無不同，對判決不生影響，本院即毋庸撤銷改判（最高法院96年度台上字第5220號、104年度台上字第2127號等判決意旨參酌）。

二、被告上訴意旨，認其有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，減輕其刑規定之適用；

又若被告之刑期為有期徒刑1年以下，能否准予易科罰金，被告返回社會後，定會努力賺錢繳清刑責罰款等語。

惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；

刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。

查原判決已審酌刑法第57條多款科刑輕重之標準，其中已衡酌被告轉讓海洛因供他人施用，所為戕害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序，且念及被告犯後坦承犯行，又其僅轉讓少量海洛因與有毒癮之呂志明施用，所造成之危害尚屬有限等情而為量刑，已如前述，並未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，而被告所犯之轉讓第一級毒品罪，其法定最低刑係有期徒刑1年，被告又係累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，是原判決再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑後，僅判處被告有期徒刑7月，其刑量於個案裁判之妥當性無違，縱審酌被告已向警方供出其他毒品來源為王伯健，並因而查獲王伯健，檢察官復據以起訴王伯健，已如前述，而認有助於檢警查緝毒品及扼制毒品之流通、擴散，亦難認原判決之量刑仍屬過重，而認其量刑不當。

又被告並無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，減輕其刑規定之適用，已詳如前述。

準此，本件被告之上訴，並無理由，自應予以駁回。

肆、沒收之宣告： 按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案被告所持供聯絡轉讓第一級毒品所用之門號0000000000號行動電話（OPPO廠牌、含SIM卡1張）1支，係其供轉讓第一級毒品犯罪所用之物，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。

原判決雖漏未宣告沒收上開門號0000000000號行動電話（OPPO廠牌、含SIM卡1張）1支，然沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），故本院爰予補行沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，毒品危害防制條例第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許華偉提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 110 年 3 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。