臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,234,20210310,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第234號
110年度上訴字第294號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 甲○○



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第665號中華民國109年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第1176號） 109年度訴字第736號109年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第1019號），分別提起上訴，本院合併審理判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○因施用毒品等案件，經法院裁判定其應執行刑有期徒刑1年1月、1年5月確定，2案接續執行，於民國104年1月15日縮短刑期假釋付保護管束，於104年8月23日假釋期滿未經撤銷，以已執行論。

詎其仍不知悔改，㈠被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於109年2月22日4時30分許經員警採集尿液檢體前回溯96小時內之某時許（不含公權力拘束期間），在臺南市歸仁區某加油站，以將海洛因置於針筒摻水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次（下稱第一案）。

㈡復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於109年3月18日下午5時許，在臺南市○○區某友人住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於同年月20日下午5時許，經徵得其同意，為警在臺南市政府警察局善化分局新市分駐所內，採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應（下稱第二案）。

因認被告上開均涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

又檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決意旨參照）。

三、按毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項、第23條第2項於109年1月15日修正公布，且新增第35條之1 規定，並均於109 年7 月15日施行。

修正後之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。

同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。

但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。

從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3098號、第3240號、第4105號等判決意旨、最高法院109年8月11日刑事庭會議決議意旨參照）。

再按基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。

此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。

除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；

倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。

是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。

對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年11月18日宣示之109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照）。

又按本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟該立法理由說明，雖得為解釋上開法律條文之參考，究非法律條文本文，法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據，是若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。

四、經查：㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以89年度毒聲字第1019號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，而經南投地院以89年度毒聲字第1123號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經提起抗告為臺灣高等法院臺中分院以89年度毒抗字第619號裁定抗告駁回而確定，於89年7月14日入所執行強制戒治，嗣因戒治成效經評定為良好，認無繼續戒治必要，再經南投地院以90年度毒聲字第207號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，其於90年2月23日出所，所餘戒治期間付保護管束，然又於該保護管束期間內因違反保護管束應遵守事項情節重大，經南投地院以90年度毒聲字第396號裁定撤銷停止戒治後，再於90年4月24日入所執行強制戒治，至90年8月30日執行完畢釋放出所，嗣又因連續施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經南投地院以94年度訴字第529號判決判處應執行有期徒刑10月，提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第595號判決上訴駁回而確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐。

檢察官起訴被告上開2次施用第一級毒品之時間分別為⑴（第一案）「109年2月22日4時30分許經員警採集尿液檢體前回溯96小時內之某時許」，⑵（第二案）「109年3月18日」之時間，因此，被告上開2次施用第一級毒品之犯罪時間，均距離最近1次強制戒治執行完畢釋放日已逾3年，雖被告於前述強制戒治執行完畢後因再次施用毒品遭查獲，經法院科刑處罰並執行完畢，依照上開最高法院之見解，即應再適用觀察勒戒之處遇程序，而不得直接判處罪刑，不因前次強制戒治執行完畢後是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響。

故本件被告施用毒品的行為，自應依修正後毒品條例第20條第3項規定，再施以上開保安處分之處遇，不得為刑事追訴處罰。

㈡本院同原審所認，仍應依修正後之該條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，使被告能再獲得治療之機會，俾落實此次寬厚刑事政策之變革。

檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇。

況且，檢察官就上述被告2次施用毒品案，其中⑴第一案依修正前毒品條例規定於109年5月29日向原審法院提起公訴，於同年6月5日繫屬於原審法院，⑵第二案亦依修正前毒品條例規定於109年6月15日向原審法院提起公訴，並於同年6月22日繫屬於原審法院，有上開2案之起訴書及原審法院收狀戳章分別可按，起訴程序固均未違背當時規定，然依新修正之毒品條例規定，已不得追訴，是檢察官之起訴，均已因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，其起訴程序已違背規定，且無從補正。

㈢依前開說明，被告所犯上開2案於前述毒品條例修正施行後，即應由檢察官重啟處遇程序，聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，致其起訴程序違背規定，法院即應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理判決。

原審以上開毒品條例修正施行，認本件2案之起訴程序違背規定，不經言詞辯論所為均為公訴不受理之判決，核無違誤。

五、檢察官上訴意旨略以：㈠參照最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨，及毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

，另參照該條款之立法說明：「若該等案件於『修正施行前已繫屬』於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」。

經查，本件被告甲○○施用毒品的時間，為109年2月22日4時30分警方採渠尿液時回溯96小時內之某時，嗣經檢察官於109年5月29日提起公訴，並於109年6月5日繫屬於原審法院，是本件於毒品條例修正施行前，已繫屬於法院，依修正後毒品條例第20條第3項、第35條之1第2款規定及上開立法說明，原審自應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，是原審判決公訴不受理容有違誤（第一案上訴理由）、㈡毒品條例第35條之1之條文為求程序經濟之過渡條款規定，核屬立法形成，且無違反憲法基本原則。

基此，犯施用毒品罪，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品罪者，即應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，而就修正施行前犯此類施用毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院自應依修正後之規定依職權為觀察、勒戒之裁定，有最高法院109年度台上字第3102號判決、109年度台抗字第1409號裁定可資參照。

查本案被告於109年3月18日下午5時許，施用第一級毒品海洛因，檢察官於109年7月15日修正公布施行之同條例相關條文前之109年6月15日，依法提起公訴，並於同條例相關規定修正施行前之109年6月22日繫屬於原審，自難認有何起訴程序違背規定之情形，原審既認定被告屬於3年後再犯，未依法依職權為觀察、勒戒裁定，棄立法理由及法律解釋論於不顧，容有違誤等語（第二案上訴理由）。

惟查：原審已詳敘明於被告2次施用第一級毒品係在距最近一次強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，即不得另提起刑事追訴，且採與上述最高法院所闡明相符之定見，核無不合。

至於毒品條例第35條之1第2款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。

然此立法說明並非法條規定，業已逾越毒品條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原則之虞。

故檢察官所指上揭立法說明及裁判說明，一律要求法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治云云，既法無明文，且有違憲法平等原則之虞，自均不能作為適用本款之適法指引。

六、綜上所述，本件2案檢察官起訴程序違背規定，原審均依法諭知不受理之判決，核無違誤；

檢察官分別上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，均為無理由，俱應駁回，本院合併審判並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

本案經檢察官黃莉琄提起公訴及上訴，及經檢察官蘇榮照提起上訴。

中 華 民 國 110 年 3 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳弘能
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟芬
中 華 民 國 110 年 3 月 10 日