臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,264,20210310,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第264號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 胡家誠
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1487號中華民國109年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第2324號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除沒收外撤銷。

本件公訴不受理。

其他（沒收部分）上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告胡家誠前因施用毒品案件，經法院裁判應執行有期徒刑2年確定，於民國106年5月22日縮短刑期假釋出監並付保護管束，復於106年12月24日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢；

復於107年間同因施用毒品案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第482號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定(緩起訴期間自107年12月10日至109年12月9日，後於108年11月30日撤銷)。

詎其猶不知悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年9月14日8時許，在臺南市○○區○○段00地號農地，以將甲基安非他命、海洛因放入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日12時50分，為警巡邏經過上址時，當場查獲胡家誠持有甲基安非他命1包（檢驗後淨重0.130公克）、殘渣袋1個、玻璃球2個及吸食器1組，復經其同意後，於同日13時14分許，採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

又毒品危害防制條例於108年12月17日修正，並於109年1月15日公布，依同條例第36條規定，除同條例第24條之施行日期，由行政院定之外（現尚未施行），同條例第20、23條等規定，已於本案被告行為後之同年7月15日施行。

茲就現行毒品危害防制條例規定適用情形說明如下：

（一）犯施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定觀察、勒戒；

且觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一級、第二級毒品罪者，應再啟觀察、勒戒等處遇程序，修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第3項分別定有明文。

而於該條例施行前所犯施用第一級、第二級毒品案件，於修正施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理之，該條例第35條之1第1款亦有明文。

次由該條例第20條第3項之修正理由略謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用毒品行為，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮等旨，而第23條第2項之修正理由則為「配合修正條文第20條第3項規定，爰修正第2項規定」，可見該2規定彼此間確具連動關係，且立法者顯然有意藉由此次修法以放寬觀察、勒戒或強制戒治制度，當亦同時限縮對施用毒品者依法追訴處罰之範圍。

另依第23條第2項之文義解釋，可知被告再犯（含3犯以上）第10條之罪，如距最近1次犯同罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年內，固應依法追訴，惟如已逾3年，即應再令觀察、勒戒，且不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而有不同，方足落實此次寬厚刑事政策之變革，且不逾越第23條第2項有關起訴程式要件之法條文義（最高法院109年度台上字第3098號、第3240號判決意旨、109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照）。

（二）依修正前（即現行）之毒品危害防制條例第24條第1項規定：檢察官對施用毒品之被告得為「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」，無論其屬「初犯或觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後3年後再犯」或「觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後3年內再犯」皆然，而得排除觀察、勒戒等處遇及起訴規定之適用。

亦即我國對於施用毒品者之司法處遇模式，係採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」雙軌制，受附命完成戒癮治療緩起訴處分之被告，可在社區處遇支援下，不中斷其原有工作、學業及人際網路，獲得戒毒自新機會，其運作模式主要係由醫療機構以門診方式執行戒癮治療，由地檢署觀護人負責追蹤輔導、定期驗尿。

被告若依緩起訴處分條件完成戒癮治療完畢，實質上已等同接受「觀察、勒戒或強制戒治」，自毋庸再採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮處遇程式。

被告若係經附命完成戒癮治療之緩起訴處分者，應以經附命完成戒癮治療之緩起訴處分「並完成戒癮治療」時起，起算上揭3年的期間（最高法院109年度台非字第76、77號判決意旨參照）。

反之，縱經檢察官為附命緩起訴，若未完成戒癮治療，無法補充或替代上開觀察、勒戒執行完畢之處遇，而應再予觀察、勒戒之機會，方為適法。

（三）惟若上開緩起訴處分經撤銷者，依修正前同條例第24條第2項規定：該緩起訴處分經撤銷者，檢察官應「依法追訴」，並非規定「依法起訴」，故「依法追訴」應包括起訴、屬保安處分性質之觀察、勒戒程序及「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」；

不得援引修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定，而謂修正前同條例第24條第2項之「依法追訴」，必須排除修正後同條例第20條聲請觀察、勒戒規定之適用。

此觀諸修正後同條例第24條第2項亦規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」

其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。

是以前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用。

亦即，未實際完成戒癮處遇者，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，最高法院昔日100年第1次、104年第2次刑事庭會議決議所採見解之論理已失其所據，雖該條文行政院尚未定施行日期，但為利法律銜接，亦宜先予因應，而為相同之解釋。

況修正前毒品危害防制條例第24條第2項所稱「緩起訴處分」經撤銷者，其撤銷原因非一，若係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷時，本應回復未為緩起訴處分前之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分，要不得強解為應「依法起訴」，認無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

（四）綜上，倘被告所受之附命完成戒癮治療緩起訴業經撤銷，其戒癮治療並未完成，自無從解為被告已等同受觀察、勒戒等處遇而已執行完畢。

三、經查：

（一）被告前未曾有觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之紀錄，雖被告前因施用毒品(下稱前案)，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第2468號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自107年12月10日起至109年12月9日止，被告應於指定期間完成戒癮治療，並應定期向觀護人報到，接受觀護人不定期之採尿檢驗。

惟被告於前揭緩起訴期間內，並未完成戒癮治療，並違背預防再犯所為之必要命令，經檢察官以108年度撤緩字第689號撤銷前揭緩起訴處分，並以109年度撤緩毒偵字第35號提起公訴，此有緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參。

（二）本案被告係於109年9月14日施用第一級毒品，於本案施用毒品之犯行前，未經任何觀察、勒戒之機構內之處遇乙情，已如前述；

又最高法院雖曾以100年度第1次及104年度第2次刑事庭會議決議表示：「檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要」、「按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會……「附命緩起訴」後，五年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇」等語，而認附命緩起訴處分事實上等同接受「觀察、勒戒」，故無須再次給予被告觀察、勒戒之機會，然附命緩起訴處分係屬機構外之處遇措施，而與觀察、勒戒等機構內之處遇方式有異，業經立法者於修正理由中清楚指明；

加以新修正之毒品危害防制條例第24條第2項，對於撤銷附命緩起訴後之偵查作為亦已修正為「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，而非如修正前「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，顯見立法者已有意區分機構外之處遇措施（附命緩起訴之戒癮治療）與機構內之處遇方式（觀察、勒戒、強制戒治），且認兩者並非互斥之選擇途徑，而是授權執法者依照個案之具體狀況擇其一或接續適用，則上開最高法院100年度第1次及104年度第2次刑事庭會議決議之前提事實，於毒品危害防制條例第24條修正後應已失去存在之正當性，則被告在接受機構外之處遇措施後，是否即得剝奪其接受觀察、勒戒等機構內之處遇機會，尚非無疑。

（三）再參以施用毒品者具「病患性犯人」之特質，若被告未接受完整之戒癮治療期程，是否可認事實上等同接受觀察、勒戒之處遇，依照前揭最高法院109年台非字第76號、第77號刑事判決意旨，顯見已採取否定之見解，則本件被告係於前案在接受附命緩起訴處分後，因未遵期接受戒癮治療期程，而遭撤銷緩起訴處分，足見被告亦未接受完整之機構外之處遇措施，更遑論新法所設另一階段之觀察、勒戒等機構內之處遇機會。

（四）綜上所述，本院認立法者基於施用毒品者具「病患性犯人」之特質及施用毒品者戒癮治療多元處遇模式之改良，而於新法第24條有意區分附命緩起訴處分之機構外處遇措施及觀察、勒戒等機構內之處遇機會，並將之視為不同之處遇方式，而希冀藉由醫療機構等社政單位之專業評估後，使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇，則執法者自不能在未經實質評估之情況下，任意剝奪其不同處遇措施之機會，是揆諸前揭規定及說明，本案檢察官在未及參照新法精神而提出任何醫療機構等社政單位之專業評估報告及敘明何以未再給予觀察、勒戒等機構內之處遇機會之情況下，即逕行起訴，其起訴程序違背規定，惟是否宜由上訴審法院逕行裁定觀察勒戒乙節，尚未經最高法院大法庭表示見解，然經最高法院109年度台上字第3826號判決揭明，為刑事訴訟法第303條第1款「起訴程序違背規定」及於起訴後規定，業論述如前；

況除應尊重檢察官選擇依聲請觀察、勒戒或命附戒癮條件緩起訴處分等裁量權，同時並應使施用毒品者有機會於偵查中陳述適合之戒癮治療或戒毒處遇之機會，以保障其陳述權，始與此次修法考量施用毒品者具「病患性犯人」之特質、放寬觀察、勒戒或強制戒治制度適用時機之寬厚目的相符。

（五）原審疏未詳查，逕以被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之命完成戒癮治療處遇，顯見原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要為由，而諭知被告有罪之實體判決，即有違誤。

檢察官上訴意旨以同前揭理由，指摘原判決有前開起訴程序違背規定之違誤，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判，依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理判決之諭知，並不經言詞辯論為之。

四、駁回上訴（即沒收）部分

（一）沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；

刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條定有明文。

故依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質。

於被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物及供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒收之適用。

（二）沒收為刑法所一定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，原審審理結果就沒收部分已說明其認定依據及沒收之法律規定為「本件扣案之白色結晶1包（驗後淨重淨重0.130公克）為第二級毒品安非他命，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷足參（偵卷第69頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之。

又上開毒品之包裝袋1 只，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，有法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函可考，均應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。

另扣案之分裝袋1個、玻璃球2個及吸食器1組，係被告所有供其施用毒品所用之物（原審卷第47頁），業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。」

，經核並無不合，且檢察官於起訴書復已載明聲請沒收上開物品之旨，原判決就此部分既無違誤，而檢察官上訴範圍雖及於沒收部分，然其上訴理由未指摘及此，亦無併予撤銷改判之必要，原判決就此部分應予維持，以符法制。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。

本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官黃莉琄提起公訴、同署檢察官洪欣昇提起上訴。

中 華 民 國 110 年 3 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠
中 華 民 國 110 年 3 月 10 日