臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,267,20210331,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第267號
上 訴 人
即 被 告 陳雅弦


（現另案在法務部矯正署高雄女子監獄執行中）
選任辯護人 王裕鈞律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1108號中華民國109年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第1787號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳雅弦明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級及第二級毒品，不得持有及意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯意，於民國108年10月20日至同年12月13日間之某日，在臺南市某處，將其配偶入監後遺留之如附表編號1至3所示之第一級毒品海洛因11包（驗前總淨重77.89公克，驗後總淨重77.83公克 ）及第二級毒品甲基安非他命8包（驗前總淨重17.565公克，驗後總淨重17.397公克 ）放入隨身包內，欲伺機販賣牟利而持有之。

嗣警於109年1月13日凌晨1時12分許，在臺南市○○區○○○路000號前執行勤務時，發現陳雅弦駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，車頭毀損、停靠路旁，遂上前盤查，當場查扣如附表編號1至9所示之物，因而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均同意作為本案證據（本院卷第160頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（警卷第5至12頁、偵卷第13至15、137至138頁、原審卷第67、150頁、本院卷第158、165頁），並有臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（警卷第13至23頁、偵卷第51、57、63、69頁）、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、勘察採證同意書、偵辦毒品危害防制條例尿液初步檢驗報告單（警卷第3、27、35、39、41頁）、扣案證物照片及現場照片（警卷第37、43至71頁）暨臺南市政府警察局109年2月14日南市警鑑字第1090071506號鑑定書（偵卷第75至77頁）等證據資料可佐。

又扣案如附表編號1至3所示之物，分別驗出如附表編號1至3所示之海洛因及甲基安非他命毒品反應等情，亦有高雄市立凱旋醫院109年2月15日高市凱醫驗字第63269號濫用藥物成品檢驗鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室109年2月17日調科壹字第10923001830號鑑定書各1份（偵卷第83至85、87頁）附卷可稽，足見確為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。

被告歷於偵審均供稱扣案毒品均係其配偶林枝明販毒案件入監後，整理其衣物、櫥櫃時發現，其本身有毒癮捨不得丟棄，因而持有後因經濟壓力之故有想要販賣之意，但尚未賣出等情（見警卷第10頁、偵卷第13頁、本院卷第159頁），則並非被告為販賣毒品而故為購入持有，其初非以營利之目的而持有（欲自行吸用），嗣變更犯意，確係持有後方有販賣毒品意圖而繼續持有無訛，堪認被告上開任意性之自白與事實相符，得採為本案認定事實之依據。

本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查本件被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項規定業於109年1月15日修正公布，於109年7月15日起施行。

修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新、舊法之結果，修正後之規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定論處。

㈡查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法意圖販賣而持有。

另按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議參照）。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪。

被告取得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命持有上開毒品逾量之低度行為，則為其後意圖販賣而持有之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告意圖販賣而同時取得第一級、第二級毒品後持有之，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從重論以意圖販賣而持有第一級毒品罪。

㈢刑之加重減輕：⒈累犯加重：被告前於105年間因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第19號判決有期徒刑8月、4月，後經同院105年度聲字第1213號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案）；

後再因施用毒品案件，經同院以105年度審訴字第472號判決有期徒刑10月，嗣與甲案合併定應執行刑，經同院以105年度聲字第2301號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於108年1月21日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於108年3月19日縮刑假釋期滿未經撤銷而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，足認被告前確有多次毒品前科，考量司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案罪質相同之有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

⒉偵審自白減輕：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告就上開犯罪事實，迭於警詢、偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，應依上揭規定減輕其刑。

並與前述累犯之加重事由先加後減之。

㈣本件無刑法第59條酌減其刑之適用：至被告主張及辯護人為被告辯護稱：被告偵查及審判中均坦承不諱，並配合檢警調查，犯後態度可謂良好，且觀被告所持有之海洛因11包及甲基安非他命8包重量非鉅（海洛因驗餘淨重合計77.83公克、甲基安非他命驗餘淨重合計17.397公克），較諸持有動輒以數百公斤、數百萬元、甚至數千萬元計之大盤毒梟而言，仍屬數量極少之持有者，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，被告有法重情輕之情，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。

然按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。

經查，被告曾因施用毒品而受觀察、勒戒及刑罰之執行，其明知海洛因、甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍為營利而意圖販賣毒品與他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般同情；

而本件被告意圖販賣而持有第一、二級毒品，從重論以意圖販賣而持有第一級毒品罪，其法定本刑為「10年以上有期徒刑」，被告於偵審中自白犯罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，法定刑依刑法第66條前段之規定，最低刑度已減為5年，復審酌本案並無積極事證足認被告為上開持有意圖販賣之毒品時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，尚難認為有何足以引人憐憫之情狀。

是考量被告之犯罪情節、態樣、動機及手段，及依刑法第47條第1項累犯加重後，被告既已自白犯罪而獲減刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑，尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，且仍符合罪刑相當性原則，從而，本案被告為圖利目的而持有毒品，其犯罪動機本不純正，在客觀上無足以引起一般人同情之處，被告上訴及辯護人請求依刑法59條規定減輕其刑，應無足採。

四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第47條第1項、第40條第1項之規定，並審酌被告明知毒品海洛因、甲基安非他命對人體危害甚大，竟無視政府反毒政策及宣導，仍起心動念，猶意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命，助長毒品氾濫之風，業生戕害國人身心健康之危險，且扣案海洛因、甲基安非他命數量甚多，規模非小，預期獲利甚鉅，可見其危害社會之程度非輕，實有可議；

惟念及被告犯後坦承犯行，稍見悔悟，及其除上開累犯之前科紀錄不予重複評價外，尚有其他經法院判刑、執行完畢之素行狀況，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，復參酌被告自承國中肄業之智識程度、已婚、育有1名未成年子女、曾從事作業員工作、每月收入約新臺幣2萬餘元等犯罪動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、對法益侵害之程度及犯後態度之一切具體情狀，量處有期徒刑6年之刑。

另就沒收部分說明：⑴被告意圖販賣而持有如附表編號1至3所示之物，經檢驗含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。

另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併沒收銷燬之。

再送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

⑵扣案如附表編號4、5所示之電子磅秤1個及分裝袋2包，業據被告自承係供販賣毒品所用之物（警卷第10頁），雖尚未實際用於販賣毒品，但仍應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收之。

⑶並併此敘明扣案如附表編號6至9所示之物，綜觀全卷證據資料，俱難認確與被告本案意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行有關（警卷第10頁、偵卷第14頁），均不予諭知沒收。

㈡本院審核原審判決對認定被告犯罪之事實已詳為調查審酌，並說明所憑之證據及理由，認事用法俱無不合。

又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。

原審已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。

故認原審就被告所犯上開之罪所量處之刑度，亦屬允當。

從而被告徒以所犯量刑過重為由提起上訴，已為本院所論駁而不採業如前述，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳弘能
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟芬
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

附表：扣案物 編號 扣案物品名稱/ 數量 所有人 備 註 沒 收 1 海洛因9包 陳雅弦 白色碎塊狀，合計淨重75.42公克、檢驗後淨重75.37公克、純度51.77％、純質淨重39.04公克。
均依毒品危害防制條例第18第1項前段，宣告沒收銷燬之。
2 海洛因2包 白色粉末，合計淨重2.47公克、檢驗後淨重2.46公克、純度45.63％、純質淨重1.13公克。
3 甲基安非他命8包 白色結晶，檢驗前淨重2.300公克、檢驗後淨重2.279公克。
白色結晶，檢驗前淨重3.562公克、檢驗後淨重3.540公克。
白色結晶，檢驗前淨重3.297公克、檢驗後淨重3.276公克。
白色結晶，檢驗前淨重3.534公克、檢驗後淨重3.511公克。
白色結晶，檢驗前淨重0.850公克、檢驗後淨重0.829公克。
白色結晶，檢驗前淨重1.637公克、檢驗後淨重1.617公克。
白色結晶，檢驗前淨重1.645公克、檢驗後淨重1.625公克。
白色結晶，檢驗前淨重0.740公克、檢驗後淨重0.720公克。
4 電子磅秤1個 供被告為本案犯行使用。
均依毒品危害防制條例第19條1項規定，宣告沒收。
5 分裝袋2包 6 現金新臺幣3萬7,300元 俱與被告所涉本案犯行無關。
均不予宣告沒收。
7 注射針筒2支 8 吸食器1組 9 行動電話4支