臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,439,20220224,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第439號
上 訴 人
即 被 告 張金太
選任辯護人 陳冠仁律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1056號中華民國110年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第14481號、109年度偵字第13519號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑部分均撤銷。

甲○○販賣第二級毒品，共伍罪，附表編號1、2各處有期徒刑肆年貳月，附表編號3、4、5各處有期徒刑肆年。

應執行有期徒刑伍年。

其他上訴駁回（即沒收部分）。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以其持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，先於如附表編號1至5所示聯絡時間與如附表編號1至5所示交易對象電話聯絡後，再於如附表編號1至5所示之交易時間、地點，以如附表編號1至5所示之交易金額，分別販賣甲基安非他命予如附表編號1至5所示之交易對象，共5次。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第一分局移送後偵查起訴。

理 由

一、上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（警卷第3至19頁，原審卷第79至87頁，偵二卷第71至76頁，本院卷第215頁），並據證人李坤寰、葉威麟、甲○○於警詢及偵查中證述情節相符（警卷第41至51頁，偵一卷第57至62頁；

警卷第71至80頁，偵二卷第155至159頁；

警卷95至103，偵二卷第119至124頁）。

此外，復有原審勘驗筆錄（原審卷第134至135、149至150、160至161頁）、原審法院109年聲監字第246號、109年聲監續字第444、537號通訊監察書、雙向通聯通訊監察內容譯文、109聲搜字第795號搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可稽（警卷第27至32、123至134、137、139至141頁，偵三卷第17頁，原審卷第23頁），並有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可佐。

是被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

二、至附表編號1、2部分，證人李坤寰雖於原審審理改稱其與被告合資購買云云。

惟查，觀之如附表編號1之通訊監察譯文（詳附件），李坤寰提問「有辦法順便嗎?」，被告回以「要拿多少?」（警卷第47頁），依此語意脈絡，應係李坤寰欲向被告拿取甲基安非他命，此與證人李坤寰於偵查中證稱其係詢問被告有無甲基安非他命乙情較為相符；

另觀之如附表編號2之通訊監察譯文（詳附件），李坤寰問及「過去找你嗎?」，被告回以「對」（警卷第48頁），此亦核與證人李坤寰於偵查中證述被告要其至被告家中交易甲基安非他命乙情相符，足見證人李坤寰於偵查中之證述合理可信。

證人李坤寰於原審證述2次合資購買，其中一次是到被告家時已經有甲基安非他命，李坤寰交付2千元後拿取甲基安非他命，另一次是還沒有甲基安非他命，李坤寰先將2千元交予被告，李坤寰在被告家中等候，被告後來取回甲基安非他命云云（原審卷第228至230頁），此情節除與證人李坤寰偵查中證述不符外，亦與被告於原審辯稱2次均係被告購回甲基安非他命後，李坤寰再行抵達被告家中之情節不符，顯見證人李坤寰於原審之證述係迴護被告之詞，不可採信。

又證人甲○○於原審雖改稱這2次都是請被告幫忙調取甲基安非他命云云（原審卷第243至249頁），除與前開事證不合外，亦與被告原審所辯一次幫忙購買及另一次合資購買之情節不合，足見證人甲○○於原審之證述係迴護被告之詞，亦不可採。

三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。

且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。

再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本件被告於附表所示時地，販賣第二級毒品予李坤寰、葉威麟、甲○○3人共5次，雖無法明確計算被告販賣毒品所得利潤，然被告自承前開販賣毒品犯行有從中賺取毒品供己施用等語（原審卷第134至135、149至150、160至161頁），揆諸前開說明，參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告在與購毒者無特別深厚或親密之交情下，自無同價格轉讓毒品自負風險之理，足認被告前開販賣毒品犯行，無非係欲藉以從中賺取價差，其主觀上確有藉販賣毒品營利之不法意圖，堪以認定。

綜上，本件事證明確，被告5次販毒犯行，堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。

修正前該條項分別規定「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則分別規定「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」、「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，提高有期徒刑及罰金刑之刑度，且偵審自白減刑之要件規定為「歷次審判中均自白」較嚴格，自有新舊法比較之必要，經比較結果，均應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之各該規定論處。

㈡被告所為如附表編號1至5所示各次犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告上開所犯各罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。

㈢被告所犯上開案件，於警詢、偵訊及本院審判中均自白犯罪，業如前述，足徵被告已符合偵審自白之規定，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈣不適用供出毒品來源減刑：被告雖供稱其甲基安非他命來源係綽號「阿國仔」之男子以及綽號「大目仔」之男子，惟被告並未提供綽號「阿國仔」之男子的任何資訊供警追查，另員警於109年9月10日起對綽號「大目仔」之男子實施通訊監察，惟未發現有任何有關涉嫌毒品危害防制條例之犯罪證據，該案目前已無其他事證可供追查，故均無查獲其毒品來源等情，有臺南市政府警察局第一分局109年9月4日函文、臺南市政府警察局第一分局109年11月17日函文在卷可參（原審卷第29、171頁），則本件並未因被告之供述而查獲其毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈤不適用刑法第59條：⒈刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。

有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨）。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。

尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。

⒉查本件被告自身有施用第二級毒品之習性，其明知甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣毒品予他人，不僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般人之同情。

又毒品危害防制條例第17條第1項、第2項定有供出來源、自白犯罪等減刑條款，而立法者正因販賣毒品態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，以資執法者依具體情節適用。

本件被告販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，被告有累犯加重之適用，故上開事實最低度刑為有期徒刑7年；

上開事實經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，最低度刑為有期徒刑3年6月，本院判處之刑度，在量刑上之選擇，已有上開減刑規定以資適用，無須再適用刑法第59條。

參以被告販賣毒品次數5次，顯無量處上開減刑後最低度刑仍嫌過重足以引人憐憫之情。

又本件被告為圖利得販賣毒品，其犯罪動機本不純正，亦與一般施用毒品朋友間互通有無之情形不同，況且，上開減刑後，仍有定執行刑可資調節，而刑法第59條為例外規定，自應從嚴審酌，揆諸前開說明，實難認定有判處最低度刑仍情輕法重、情堪憫恕之情，自無刑法第59條之適用。

五、撤銷改判之理由：㈠原審以被告販賣第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告於本院審理坦承犯罪，此為有利於被告之量刑事由；

且因被告前於警詢、偵訊坦承犯行，復於本院審理自白，有修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之適用，原審就此未及審酌適用，顯有違誤。

㈡被告提起上訴，指摘原判決就此未適用供出毒品來源減刑之規定及未依刑法第59條規定減刑，亦未審酌其已自白犯罪，以致量刑過重，而指摘原判決不當。

然原判決不適用刑法第59條之規定減輕其刑，並無違誤，業如前述，被告此部分上訴為無理由。

至被告指摘原判決就其販賣第二級毒品部分，未及審酌其已坦承犯罪之犯後態度，及未依偵審自白之規定予以減刑，則有理由，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，所定應執行刑失所依據，應一併撤銷。

㈢爰審酌被告販賣甲基安非他命之數量、金額及次數等情節，復參酌被告於犯後警、偵訊坦承犯行，於原審否認犯行，嗣於本院歷經勘驗錄音光碟及詰問證人後始坦承犯行之態度，及其國中畢業、已婚、育有1名未成年幼女、目前從事油漆工作之智識程度、生活狀況等一切情況，分別量處如主文第2項所示之刑，本院復就上開撤銷部分定應執行刑為有期徒刑5年。

六、上訴駁回部分（即被告之沒收部分）：㈠按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。

修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。

又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；

對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。

本案被告係就販毒5罪均提起上訴，其效力應及於沒收部分，合先敘明。

㈡原判決就被告所犯罪刑部分，雖有如前所述應撤銷之事由，然就沒收部分，原判決已說明：⒈扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，且如附表所示各次犯行電話聯絡之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

⒉如附表編號1至5所示販賣所得共計7千元，均由被告取得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊經核於法並無任何違誤，上開判決就沒收部分之諭知並無不當，此部分之上訴，即無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏惠華
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。

附表（新臺幣）：
編號 交易對象及門號 聯絡時間 交易時間 交易地點 交易金額 1 李坤寰 （0000000000） 109年5月15日18時17分 109年5月15日20時 臺南市○區○○街0段00巷00號 2千元 2 李坤寰 （0000000000） 109年6月10日9時5分 109年6月10日12時 臺南市○區○○街0段00巷00號 2千元 3 葉威麟 （0000000000） 109年6月6日11時59分 109年6月6日14時30分 臺南市○區○○街0段00巷00號 1千元 4 甲○○ （0000000000） 109年6月4日6時8分 109年6月4日6時15分 臺南市○區○○街0段00巷00號 1千元 5 甲○○ （0000000000） 109年6月15日17時42分 109年6月15日17時45分 臺南市○區○○街0段00巷00號 1千元
附件譯文
甲○○與李坤寰
核准文號：109年南地聲監續字第000444號 期間：2020/06/12-2020/06/12 時間 監察對象 方向 通話對象 通話内容摘要 備 註 2020/5/15 下午 01:35:42 000000000000(甲○○） << 000000000000(李坤寰） 未接通 00000(0G)臺南市○區○○○路○段00號15樓 2020/5/15 下午 06:17:26 000000000000 >> 000000000000 B:喂。
A:怎樣？ B:看你清醒了沒？ A:還沒。
B:要拿薪水給你。
A:何時？ B:我這半小時過去。
A:喔。
B:有辦法順便嗎？ A:要拿多少？ B:5仟。
A:好。
00000(0G)臺南市○區○○○路○段00號15樓 2020/5/23 下午 07:06:23 000000000000 << 000000000000 未接通 00000(0G)臺南市○區○○○路○段00號15樓 2020/5/23 下午 07:09:47 000000000000 >> 000000000000 A:怎樣？ B:在幹麻？ A:在研究冷氣？怎樣？ B:看你還有嗎？ A:要問。
B:問問看喔。
A:好，我問問看。
00000(0G)臺南市○區○○○路○段00號15樓 2020/6/3 下午 08:29:11 000000000000 << 000000000000 B:睡飽了嗎？ A:還沒。
B：還要睡嗎？ A：嗯。
B：喔。
A:怎樣？ B:沒有，打給你沒接，要找你。
A:没有，我這都沒有了。
B:好，這樣就等了。
A:嗯。
B:你休息。
A:好。
00000(0G)臺南市○區○○○路○段00號15樓 2020/6/10 上午 09:05:07 000000000000 >> 000000000000 A:起床了嗎？ B:我起床了。
A:要過來嗎？我先去找力。
B:什麼？ A:沒力了。
B:過去找你嗎？ A:對。
B:好。
A:你在那？ B:我拿贛來給小胖。
A:小胖？他還沒匯嗎？ B:沒有啦，小胖的工具放在外面被拿走了。
A:誰拿走了？ B:收垃圾的。
我先拿給他，在過去。
A:幫我買個早餐。
00000(0G)臺南市○區○○○路○段00號15樓
甲○○與葉威麟
核准文號：109年南地聲監續字第000444號 期間：2020/06/12-2020/06/12 時間 監察對象 方向 通話對象 通話内容摘要 備 註 2020/6/6 上午 10:33:18 00000000000 (甲○○） << 000000000000 (葉威麟） 未接通 00000(0G)臺南市○區○○○路○段00號15樓 2020/6/6 上午 11:59:17 000000000000 >> 000000000000 A:你誰？ B:威林。
A:威林?菜烏嗎？ B:對。
A:怎樣？ B:有方便過去找你嗎？ A:來阿。
B:好，我等一下過去。
00000(0G)臺南市○區○○○路○段00號15樓 2020/6/6 下午 12:18:38 000000000000 << 000000000000 A:大哥，要來了嗎？ B:怎樣？ A:我在等你。
B:要等一下。
A:要等多久? B:我媽有煮飯，要吃一吃才 能出去，你要吃飯嗎？ A:對阿，我等你的飯你怎麼知道。
B:我給你包個炒飯過去。
A:好，隨便。
B:你有要趕著出門嗎？ A:沒有，我要洗澡。
B:我給你包個炒飯過去，你 等我一下。
A:好。
00000(0G)臺南市○區○○○路○段00號15樓 2020/6/20 下午 05:02:08 000000000000 << 000000000000 B:有方便去找你嗎？ A:我這沒有了。
B:了解。
了解。
00000(0G)臺南市○區○○○路○段00號15樓
甲○○與甲○○
核准文號：109年南地聲監續字第000246號 期間：2020/06/12-2020/05/15 時間 監察對象 方向 通話對象 通話内容摘要 備 註 2020/6/1 下午 02:18:25 000000000000 (甲○○） << 000000000000 (甲○○） A:喂。
B:喂。
A:怎麼不接？來不及了，人家拿走了，打你也不接？ B:睡覺怎麼接？ A:沒有了，群阿來拿走了。
B:機八拉，想一下。
A:沒有了，真的沒有了，在晚一點在打給你，我看還有沒有。
B:恩。
A:掰掰。
00000(0G)臺南市○區○○○路○段00號15樓 2020/6/3 上午 03:13:06 000000000000 >> 000000000000 B:過去你那嗎？ A:啥？ B:怎樣？ A:來阿。
B:好。
00000(0G)臺南市○區○○○路○段00號15樓 2020/6/4 上午 06:08:24 000000000000 >> 000000000000 B:喂，我順便過去。
A:好， 00000(0G)臺南市○區○○○路○段00號15樓 2020/6/4 上午 06:58:11 000000000000 >> 000000000000 B:喂。
A:大哥，可以嗎？ B:喔，OK。
A:OK，可以喔。
B:嗯。
A:我明天要上課。
B:好，了解。
00000(0G)臺南市○區○○○路○段00號15樓 2020/6/4 下午 08:04:05 000000000000 << 000000000000 B:在家嗎？ A:嗯。
B:我過去。
00000(0G)臺南市○區○○○路○段00號15樓 2020/6/12 下午 06:02:32 000000000000 << 000000000000 A:喂。
B:開門啦。
A:等會。
00000(0G)臺南市○區○○○路○段00號15樓 2020/6/14 下午 09:55:13 000000000000 >> 000000000000 B:喂。
A:來。
B:喔。
00000(0G)臺南市○區○○○路○段00號15樓 2020/6/15 下午 05:42:30 000000000000 >> 000000000000 A:怎麼還沒來？ B:我要過去了，我在你們外 面了。
A:幫我買個飯好嗎？ B:我到了，我開車不方便。
A:喔。
00000(0G)臺南市○區○○○路○段00號15樓 2020/6/21 下午 08:59:29 000000000000 >> 000000000000 B:怎樣？ A:問一下，權阿要我幫他找，你要嗎？ B:不要，最近沒錢。
A:是怎樣？沒工作了嗎？ B:要存錢買東西。
A:買什麼？ B:… A:好拉，我知道。
00000(0G)臺南市○區○○○路○段00號15樓