臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,780,20210715,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第780號
上 訴 人
即 被 告 黃裕銘




上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第145號中華民國110年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度撤緩毒偵字第13號、110年度撤緩毒偵字第14號、110年度撤緩毒偵字第15號、110年度撤緩毒偵字第16號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃裕銘所處罪刑暨定應執行刑部分均撤銷。

黃裕銘被訴施用第一、二級毒品部分公訴不受理。

其他上訴駁回（即沒收部分）。

理 由

一、公訴意旨略以：被告黃裕銘基分別於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、單獨施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別㈠於民國108年1月7日晚上8時許，在臺南市○里區○○里○○00號之0居所，以將海洛因及甲基安非他命混合後置於玻璃球內以火燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次；

㈡於108年4月1日凌晨0時許，在其上址居所，以同一方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

㈢於108年5月15日上午9時許，在上址居所，以同一方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次；

㈣於108年6月22日晚上8時許（起訴書載為108年6月26日晚上7時50分許採尿時間往前回溯72小時內之某時），在上址居所附近養蝦場工寮內，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行。

二、按㈠起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。

此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬起訴之程序違背規定（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。

㈡被告行為後，毒品條例於108年12月17日修正，於109年1月15日公布，依同條例第36條規定，除同條例第24條及第33條之1之施行日期，由行政院定之外（第24條業經公布自110年5月1日施行），修正同條例第20、23、35之1條等規定，已於109年7月15日施行。

依修正後毒品條例第35條之1第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：(略)二、審判中之案件，由法院或少年法院 （地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

，是犯同條例第10條之罪者，不論係修正前、後，均應依新法規定處理，合先說明。

㈢依修正後之新法，施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品條例第10條設有處罰規定。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又該條及第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「3年內再犯」及「3年後再犯」。

依立法以及修正理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，於「初犯」及「3年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘檢察官逕對被告起訴，起訴程序顯屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。

㈣又依最高法院110年度台上字第2096號判決所揭櫫其徵詢該院各該刑事庭意見後之統一法律見解認為：1.毒品條例第24條第1項、第2項規定於修正後，檢察官可依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為多元之附條件緩起訴處分，不限於「附命緩起訴」，以使毒品施用者獲得有利於戒除毒癮之適當處遇，且該附條件緩起訴經撤銷後，檢察官應繼續偵查或起訴，其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語，與修正前所定之「依法追訴」不同，則新法規定之附條件緩起訴處分與曾受「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇，已無法等同視之。

2.修正後毒品條例對於施用毒品者之思維，已擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為病患之特質，因此放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，復基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮，是以修正後毒品條例第20條第3項所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾 3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受影響。

亦即對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮，此為本院已達成一致之法律見解。

則被告縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，其間復曾因施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，只要本次再犯施用毒品罪距其最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾 3年者，既仍有修正後毒品條例第20條第3項規定之適用，依舉重明輕之法理，倘僅經檢察官為「附命緩起訴」而非起訴、判刑，不論有無完成戒癮治療，其再犯更有適用同條例第20條第3項規定，施以「觀察、勒戒或強制戒治」之必要。

三、被告對其於上述時、地3次同時施用第一級、第二級毒品（108年1月7日晚上8時許、同年4月1日凌晨0時許、同年5月15日上午9時許）及1次單獨施用第二級毒品（同年6月22日晚上8時許）之犯行，供承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、高雄市立凱旋醫院108年2月15日高市凱醫驗字第57730號濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺南市政府衛生局108年8月16日檢驗結果報告、臺南市政府警察局永康分局108年6月26日勘察採證同意書、送驗尿液編號與真實姓名對照表、尿液初步檢驗報告單在卷（見營毒偵字第11號卷第61、65頁；

營毒偵字第107號卷第61、67至69頁；

毒偵字第1426號卷第67頁；

永康分局警卷第6至9頁）及附表所示之物扣案可佐，足認被告上揭任意性自白確與事實相符。

從而，本案事證明確，被告上述施用第一級、第二級毒品犯行堪以認定。

四、撤銷改判及及本院為不受理判決諭知之理由原審認被告犯上述施用第一級、第二級毒品犯行，事證明確，分別予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告於101年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以101年度毒聲字第458號裁定送戒治處所強制戒治，於102年7月24日停止戒治出所，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以102年度戒毒偵字第20號為不起訴處分確定，被告於前開強制戒治處分執行完畢釋放後逾3 年，始為本案上述施用毒品行為，雖本案原經臺灣臺南地方檢察署檢察官以108年度營毒偵字第11號、第107號、108年度毒偵字第1426號、第2304號為附命戒癮治療之緩起訴處分（緩起訴期間自108 年10 月29日起至110 年10 月28日止），後因被告在緩起訴期間故意犯其他有期徒刑以上之罪，經該署檢察官以109年度撤緩字第265號撤銷上述緩起訴處分後，並就被告本案施用毒品行為重行提起公訴（即本案）等節，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表、臺灣臺南地方檢察署檢察官上述緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書及本案起訴書在卷可查。

揆諸前述最高法院之一致見解，被告縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，其間復曾因施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，只要本次再犯施用毒品罪距其最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾 3年者，既仍有修正後毒品條例第20條第3項規定之適用，依舉重明輕之法理，倘僅經檢察官為「附命緩起訴」而非起訴、判刑，不論有無完成戒癮治療，其再犯更有適用同條例第20條第3項規定，施以「觀察、勒戒或強制戒治」之必要，被告本案施用第一級、第二級毒品犯行，距離其最近一次強制戒治執行完畢釋放（即102年間）已逾3年，依前述說明，自應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序之機會。

㈡被告上述施用毒品犯行距離前次強制戒治執行完畢釋放，已逾3年，依前述最高法院一致見解，本案並不符合109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，依法不得追訴。

原審未及審酌上情及修正後之毒品危害防制條例第24條規定，逕以修正前毒品危害防制條例第24條第1項、第2項規定，認附命戒癮治療之緩起訴處分經撤銷者，檢察官得逕予追訴，未察明本案是否有不得追訴之情形而逕予論罪科刑，判決違背法令。

被告上訴以此指摘原判決不當，應有理由，自應由本院撤銷改判。

且本件檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，依法應諭知不受理判決。

並不經言詞辯論為之。

五、駁回上訴部分（即沒收部分）㈠沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；

違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；

刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條定有明文。

故依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質。

於被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物及供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒收之適用。

㈡沒收為刑法所一定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，原審審理結果就沒收部分已說明其認定依據及沒收之法律規定為本件扣案如附表編號一、四所示之物，經鑑定後確含第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因成分，有上述高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷足參，應依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之。

又上開甲基安非他命毒品之包裝袋與沾染有海洛因之香菸，均難與其上沾染之毒品完全析離或析離之成本過巨，均應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。

另扣案如附表編號二、三、五、六、九、十、十一、所示之物，均係被告所有供其施用毒品或預備供施用毒品所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

經核於法並無不合，且檢察官於起訴書復已載明聲請沒收上開物品之旨，原判決就此部分既無違誤，而檢察官上訴範圍雖及於沒收部分，然其上訴理由未指摘及此，亦無併予撤銷改判之必要，原判決就此部分應予維持，以符法制。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條、第372條，判決如主文。

本案經檢察官黃莉琄提起公訴。

中 華 民 國 110 年 7 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 110 年 7 月 15 日

附表
編號 扣案物 備註 一 甲基安非他命1包（含袋） 毛重1.38公克，驗餘淨重1.173公克 二 安非他命吸食器3組 三 電子磅秤1個 四 摻有海洛因之香菸2支 毛重分別為0.799公克、0.702公克，驗餘毛重分別為0.704公克、0.567公克 五 安非他命吸食器1組 六 玻璃球1顆 七 已使用注射針筒1支 八 未使用注射針筒1支 九 分裝杓2支 十 電子磅秤1台 十一 分裝袋1包