臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,94,20210330,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第94號
上 訴 人
即 被 告 連湘柔


選任辯護人 嚴庚辰律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第496號中華民國109年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第2063號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、連湘柔明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone)、硝西泮（Nitrazepam)係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款列管之第三級、第四級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣混含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮成分之咖啡包（下簡稱「毒品咖啡包」）以營利之犯意，於民國109年2月25日凌晨某時，在不詳地點，以0000000000號行動電話，在通訊軟體「BAND」之「高雄高品執惡魔帶你一起hi大主能一起探討私密」群組內，以暱稱「妡」貼文發送「雲林.嘉義地區，有人需要菸跟酒歡迎私訊我唷，本小姊姊想靠自己賺點生活費，還麻煩請各位多多棒場」之廣告販售毒品咖啡包，經警方於109年2月29日某時網路巡邏發覺而喬裝買家與連湘柔連絡購毒事宜，雙方原欲交易毒品咖啡包20包、1包新臺幣（下同）450元，後將數量改為18包，並相約於109年3月3日下午3時許，在嘉義縣○○鄉○○街000號「統一超商新兆軒門市」前交易。

嗣連湘柔準時抵達約定地點後，拿出18包毒品咖啡包與佯裝成購毒者之員警交易時，經員警當場表明身分，連湘柔販賣第三、四級毒品之行為因而僅止於未遂階段。

員警並當場扣得連湘柔欲販賣之毒品咖啡包18包及上開行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1枚），而查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）連湘柔及辯護人於本院審理時表示同意列為本案證據（見本院卷第85-87頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時自白不諱（見警一卷第2-6頁；

偵2063卷第23-25頁；

原審卷第58、126、134頁；

本院卷第84、95頁），並有朴子分局朴子派出所109年3月3日偵查報告、嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲照片、通訊內容翻拍照片、嘉義縣警察局朴子分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表、嘉義縣警察局朴子分局扣押物品清單（見警一卷第11、14-37頁）在卷及毒品咖啡包18包、行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證。

又被告經查扣之咖啡包18包，經送鑑定後，確含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮成分，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參（見偵2063卷第31頁）。

足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

㈡按販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有、交易毒品遭查獲、重罰之極大風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。

又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；

祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；

至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。

經查，被告為本案犯行時，為智識正常之成年人，其當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此有重典處罰，倘無從中賺取差價或量差，應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，平白無故提供他人毒品。

況被告於警詢時自承：「我賣出毒品咖啡1包可以獲利150元。」

等語（見警一卷第4頁），可見被告販賣毒品咖啡包，主觀上確具有營利及賺取價差之意圖至為明顯。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

二、比較新舊法部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項及同條例第9條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正（增訂）公布，並於同年7月15日施行。

經查： ㈠修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形。

㈡修正前毒品危害防制條例第4條第4項規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第4項則規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

」，修正後毒品危害防制條例第4條第4項之罰金刑部分提高，經比較新、舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第4項並無較有利於被告之情形。

㈢又毒品危害防制條例第9條於109年1月15日修正公布，自109年7月15日施行，修正後該條第3項明定「犯前5條之罪(包括同條例第4條至第8條之罪)而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

本條雖係被告犯本案後修正，然參酌其修正理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」

是依新修正本條例第9條第3項之修正及規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。

查，本件扣案之毒品咖啡包含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮成分，已如前述，係混合二種以上，且不同級別者，修法前之司法審判實務所持法律見解，係依想像競合犯從一重處斷，同為適用最高級別毒品所定之法定刑；

而依新修正之本條例第9條第3項之規定，係適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

是經比較新舊法結果，以修法前之司法審判實務所持法律見解較有利於被告，修正後之加重其刑規定並無較有利於被告之情形。

㈣修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

，而本件被告迭於偵查、原審、本院就本案犯行，均自白不諱，即不論適用修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均符合該減刑要件，新舊法處罰之輕重相同，對被告而言即無有利或不利之情形。

㈤稽此，就本件論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就被告上開所為整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。

三、論罪科刑部分： ㈠按3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone)、硝西泮（Nitrazepam)分屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所定之第三級、第四級毒品，不得販賣。

次按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第3253號判決意旨參照）。

又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。

倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102 年度台上字第373號判決意旨參照）。

查被告基於意圖營利販賣第三級、第四級毒品之犯意，在通訊軟體「BAND」群組內散布出售上開含有第三級、第四級毒品成分之咖啡包之訊息，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易地點，喬裝之員警雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣第三級、第四級毒品之故意，且被告亦依約攜帶該等第三級、第四級毒品前往交易，即已著手實行販賣第三級、第四級毒品之行為，然因員警並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與警員就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已依約攜帶毒品準備交付，但因員警伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭說明，應僅成立販賣毒品未遂罪。

㈡是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項販賣第三級毒品、第四級毒品未遂罪。

被告持有如事實欄所載之含有第三級毒品、第四級毒品之毒品咖啡包18包，純質淨重合計未達修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定之20公克，業如前述，且無證據證明被告販賣前持有第三級、第四級毒品之純質淨重已達20公克以上，而持有純質淨重未達20公克第三級、第四級毒品之行為既未構成毒品危害防制條例所定之持有毒品罪，本案即無持有第三級、第四級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。

㈢被告以一行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級毒品未遂罪，屬想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。

㈣刑之減輕部分：⒈被告已著手於販賣第三、四級毒品行為之實行，惟因喬裝為購毒者之員警自始不具購毒之真意而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時，均自白有本件販賣第三級毒品、第四級毒品未遂犯行，已如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項得減輕其刑之要件，爰依上開規定減輕其刑。

⒊刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。

而94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。

從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105 年度台上字第853號判決意旨參照）。

基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。

本件被告販賣第三級毒品未遂，固不可取，但其欲販毒之數量及預期之獲利均非過鉅，又其刊登販毒訊息僅數日即遭警方查獲，且其販毒區域亦僅在嘉義、雲林，皆與大盤毒販所為毒害社會之程度相去甚遠。

故審酌被告販賣第三級毒品未遂罪於偵查及審判中自白，取得減輕其刑後，最輕法定刑度仍為有期徒刑1年9月，被告仍因前述情節而有情輕法重之憾，可堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

⒋上開數項減輕其刑事由，應依法遞減之。

㈤被告雖曾於警詢時供出販賣毒品之來源，但經檢察官偵查 後，前揭毒品來源因被告翻異前詞致犯罪嫌疑不足而處分不起訴，有卷附職務報告、臺灣嘉義地方檢察署檢察官不起訴處分書可參（見原審卷第117、137-141頁），故被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

四、原審認被告販賣第三級毒品未遂部分事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條前段、第25條第2項、第59條、第38條第1項等規定，並依被告之陳述、門診紀錄等（見原審卷第81-113、135頁），審酌被告患有雙極型情感性精神病、自陳高中肄業、未婚、生有一子、目前無業等一切情狀，量處有期徒刑11月。

另說明：⑴扣案之毒品咖啡包18包，經檢驗結果確實均含有第三級、第四級毒品成分如前述，自均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所定之第三級、第四級毒品，且被告之行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物（最高法院96年度台上字第89號判決意旨參照），故不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收。

至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自不得再予宣告沒收。

⑵扣案之0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），為被告供上開刊登販賣毒品訊息之用，此據被告於審理時陳述明確（見原審卷第133頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

經核原審認事用法，並無不合。

五、被告上訴意旨請求諭知緩刑宣告等語。然按得為緩刑之宣告，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢或赦免後，5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，此觀刑法第74條之規定自明。

本件被告前因施用第二級毒品罪，業經原審以109年度訴字第496號判決判處有期徒刑3月確定，因其前案宣告之緩刑並無刑法第76條失其刑之宣告效力之情形，揆諸上開說明，本案自不得再為緩刑之宣告。

是被告執此提起上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。

【附表】
編號 扣押物品名稱/數量 1 含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包18包（含包裝袋18只，驗前總淨重約170.16公克，隨機取1包抽驗，測得純度未達1%之微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、純度未達1%之微量第四級毒品硝西泮成分，驗後總淨重約168.46公克）。
2 0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）
【卷目索引】
⒈嘉義縣警察局朴子分局嘉朴警偵字第1090004280號卷，即警一卷
⒉嘉義縣警察局朴子分局嘉朴警偵字第1090004290號卷，即警二卷
⒊109年度偵字第2063號卷，即偵2063號卷
⒋109年度毒偵字第212號卷，即毒偵212號卷
⒌原審109年度訴字第496號卷，即原審卷
⒍本院110年度上訴字第94號卷，即本院卷