臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,侵上訴,384,20210730,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度侵上訴字第384號
上 訴 人
即 被 告 楊○正 年籍資料詳卷
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
鄭安妤律師
上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院109年度侵訴字第33號中華民國109年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第2662號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○與代號AC000-A109015之成年女子（姓名年籍詳卷，下稱A女）前為夫妻（於民國96年2月1日離婚），具有家庭暴力防治法第3條第1款所定前配偶之家庭成員關係，渠等離婚後為養育年幼子女，仍同住於臺南市○○區○○路住處（地址詳卷），但未同房，甲○○為滿足性需求，屢屢吵鬧，要求與A女性交，A女為求平靜生活，只得同意以一週約一次之頻率，與甲○○性交。

109年1月20日14時許，A女甫下班返家洗澡，甲○○欲向A女求歡，遂僅著內褲進入A女房間坐在床上等待，待A女沐浴後僅包覆浴巾走出浴室，即要求與A女性交，A女以前一日甫配合性交為由拒絕，詎甲○○基於強制性交之犯意，無視A女明言拒絕，竟恃其男性身型之優勢，將A女推倒在床後，以雙手壓制A女雙手，A女掙扎、反抗，一再表示「不要」，並用腳踢甲○○，甲○○被激怒，竟徒手毆打A女臉部、頭部，A女因隔日仍要上班工作，為免臉上留下傷痕，遂轉身臉朝下、趴在床上以閃避攻擊，甲○○順勢坐在A女臀部，掐住A女頸部、反折其身驅，致A女難以呼吸且疼痛難耐，只能哀求甲○○放手，待甲○○罷手、停止壓制A女後，A女立即翻身，惟因身體劇痛，幾無反抗之能力，甲○○遂以舌頭舔舐A女外陰部，A女仍一再哭喊不要，並大喊其子名字求救，甲○○回稱：「不用叫了，妳兒子不在」，不顧A女之拒絕及傷痛，強行以陰莖插入A女陰道，直至射精為止，以此強暴方式對A女性交得逞，並致A女受有左側顏面鈍挫傷、前頸肩部鈍挫傷、前胸上緣處鈍挫傷、臀部一處壓痛、雙側前臂鈍挫傷、小陰唇系帶0.5公分及0.3公分擦傷之傷害。

嗣A女於甲○○走出房間後，致電其女（代號AC000-A109015A，85年次，姓名詳卷，下稱B女），哭訴遭甲○○毆打致腰痛、無法動彈，B女返家途中又電話通知其弟（代號AC000-A109015B，92年次，姓名詳卷，下稱C男）返家，再由C男偕同A女至○○○○○○○○○附設醫院（下稱○○醫院）驗傷、報警，而悉上情。

二、案經AC000-A109015訴由臺南市政府警察局○○分局移送臺灣臺南地方檢察署偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪。

司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項定有明文。

又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3條第1項亦有明定。

本案被告所犯刑法第221條第1項強制性交罪為性侵害犯罪，判決書關於被害人A女（代號AC000-A109015）、B女（代號AC000-000000A）、C男（代號AC000-A109015B），均以代號記載，渠等及被告之真實姓名年籍資料詳見卷內彌封袋之對照表，庶免揭露被害人身分，合先敘明。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件告訴人A女於109年1月21日警詢、證人B女於109年3月11日警詢及C男於109年3月11日警詢之陳述，均係被告甲○○以外之人於審判外之陳述，既經被告於原審及本院審理時表示不同意作為證據（原審卷第84頁，本院卷第79、134頁），本院審酌證人A女業於偵查及原審審理時以證人身分到庭具結作證，B女、C男亦均於偵查中以證人身分到庭具結作證，渠3人於警詢所為陳述，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之例外情形存在，揆諸前揭規定，應認證人A女、B女及C男於警詢所為之陳述，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。

三、本件認定事實所引用之其他下列供述證據，經提示當事人及辯護人均表示同意其證據能力（原審卷第84至85頁，本院卷第79、134頁），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。

又以下所引用之物證及書證等非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人及辯護人均未有主張排除之爭執，無使用禁止之情形，復經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，亦皆有證據能力，得作認定本案犯罪事實之判斷依據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固坦承於上開時、地，有與A女吵架並發生肢體衝突，之後有以其陰莖插入A女陰道，與A女性交等情（警卷第5至6頁，偵卷第98至99頁，原審卷第83頁，本院卷第80、145頁），惟矢口否認強制性交犯行，辯稱：當天與A女性交，有得到A女同意，沒有違反A女意願。

兩人吵架爭執後，我後來先離開房間，之後再進去問A女為何要踢我，她都不講話，但我還是一直問她為何要踢我，後來就像之前吵完架一樣，她就說「要幹就來」（台語），我以為就是像以前一樣，吵完架就沒事了，本案是告訴人對我設局云云。

辯護人則為被告辯護稱：告訴人與被告離婚後仍同居，即使經常與被告發生衝突，但面對被告的性需求，仍會配合進行性行為，頻率高達每週一次以上。

觀察告訴人過往對於與被告發生親密行為之態度，本案除了告訴人單一指訴外，並無其他客觀事證足以排除兩人係「冷靜後方合意性交」之可能性。

從經驗法則來看，實難單憑告訴人之單一指訴，客觀上認定本案性交行為違反告訴人之意願，即使告訴人當天確實「忽然不願意」與被告發生性為，然憑藉兩人常年相處模式，亦有高度可能性被告主觀上誤認兩人於性交之前發生之衝突，仍不影響兩人後來的性交意願，亦即被告主觀上欠缺利用「衝突行為」遂行「性交行為」之認知，而不具備強制性交之故意。

被告與告訴人吵架及打架後，被告先離開房間，乃先經冷靜十多分鐘後，方又合意為性行為，符合兩人過往之親密相處模式。

告訴人自承兩人性行為頻率一週一次以上，且兩人於案發前一天尚有發生性行為，足認案發當天兩人仍存有發生親密關係之默契。

被告本於兩人多年來性行為之默契，方認定告訴人一如既往之「性配合」係出於「性交合意」，則即使告訴人能於客觀上證明其當時並無「性交合意」，亦難認被告主觀上具備強制性交故意。

請審酌告訴人之證詞存在經驗法則上之瑕疵，公訴人對被告是否具備強制性交犯意之舉證亦屬薄弱等情，撤銷原判決，改判被告無罪等語。

二、查被告與A女曾為夫妻，兩人於96年2月1日離婚，有被告戶籍資料在卷足參（本院卷第83至84頁），離婚後為養育年幼子女，仍共同居住在臺南市○○區○○路住處（地址詳卷），但不同房。

被告於109年1月20日14時許，在上開住處A女房間內，與A女爭吵並毆打A女後，有以陰莖插入A女陰道，與A女性交，A女於性交後，有打電話向兩人之女兒B女哭訴遭被告毆打致腰痛、無法動彈，B女除返家探視外，並打電話通知與A女、被告同住之胞弟C男返家，嗣由C男陪同A女於當日17時15分至○○醫院驗傷，驗傷結果為：左側顏面鈍挫傷、前頸部鈍挫傷、前胸上緣處鈍挫傷、臀部一處壓痛、雙側前臂鈍挫傷、小陰唇系帶0.5公分及0.3公分擦傷，並採集A女陰道深處棉棒送鑑定結果：A女陰道深處棉棒精子細胞層檢出一男性DNA-STR型別，與被告DNA-STR型別相符等情，業據A女於偵審時證述明確，與證人即兩人之女B女、子C男於偵訊之結證陳述互核相符，且為被告所不爭執，復有A女之○○醫院驗傷診斷書（原審卷第23至27頁）、內政部警政署刑事警察局109年3月3日刑生字第0000000000000號鑑定書（偵卷第27至28頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定。

三、本件案發過程，業據A女證述如下：㈠A女於109年3月10日偵訊時具結後證稱：「離婚後，一開始我還是同意與被告有性行為，直到2、3年前，經過一次吵架，我就徹底放棄，但被告會有性需求，一直說我外面有男人，會一直吵，讓我無法休息，我只好被迫配合，滿足被告性需求，我會有幾天好日子過。」

（偵卷第18頁）、「（這2、3年來所發生的性關係，大概多久1次？）被告知道我星期日休息，會星期日來找我，大約都一星期1次，平常也是會有，但不多。」

（偵卷第19頁）、「（當天發生的情況？）我當天下午2點下班，回家洗澡、洗鞋子出來時，看到被告坐在我房間床邊，當時我身上沒有穿衣服，而被告只穿內褲，我問被告要做什麼，他跟我說他想要『用』，我跟他講說前一天星期日剛做，為何今天還要做，被告說他就想，但我不要，就在那邊跟被告拉拉扯扯，被告將我推倒在床上，雙手抓住我的雙手壓著我，我就掙扎，一直說『我不要，我真的不要』，後來又說『你一點都不尊重人家，你也沒有資格說要就是要』，然後我用腳踢被告身體，他就用右手打我臉頰、頭部，因為我隔天要上班，不想讓他打到我的臉，就轉身趴下，將臉朝下，被告就整個人坐在我臀部上，兩隻手抓著我脖子，將我的身體反折，讓我無法喘氣，後來他放開，還是繼續坐在我身上，我跟他說我很痛，被告還一直罵我說『別的男人坐在妳身上就不會喊痛，我坐妳就喊痛』。

後來被告起來，我翻過來，接著被告就用舌頭舔我下體，我說我不要，很大聲的哭，我以為我兒子在隔壁房間，就大聲喊叫我兒子的名字，被告說『不用叫了，妳兒子不在』，後來被告就用他的性器插入我陰道，過程中我一直說我不要，並放聲大哭，被告居然還這樣做，真的跟禽獸一樣，後來他還射精在我體內。」

（偵卷第19至20頁）、「（性行為完畢後？）被告走出去客廳，當時我腰很痛，爬不起來，就在床上打電話給我女兒，跟我女兒說『妳爸爸打我，我很痛，爬不起來』，之後我女兒回家，與被告大吵，質問被告為何打我，我怕被告也打我女兒，就爬起來去客廳制止他們，要我女兒帶我去醫院，中間我女兒有通知我兒子返家，後來我兒子回來，就由我兒子帶我去醫院驗傷。」

（偵卷第20頁）、「（妳說被告用舌頭舔妳下體，用陰莖插進去，這過程中，妳有無繼續抵抗？）我有掙扎，身體扭來扭去，一直大哭。

這次我覺得自己像光溜溜的一隻雞，被綁住強暴。

當時我一直大哭跟他說我不要。」

、「（在以前，你也會一直大哭說不要嗎？）以前不會，以前我都是默默配合他。」

（偵卷第21頁）等語。

㈡A女於109年6月9日偵訊時具結後證稱：「…我說不要，踢他一下，他就打我頭、臉，我當時趴在床上，他將我壓著，後來等我翻過來，他才開始將他的陰莖插到我陰道」（偵卷第113頁）、「被告是粗暴的將我推到床上。

…他打完我巴掌後，又坐在我背後屁股上，勒住我脖子的方式，將我拉起來，我求他趕快下來，因為我腰很痛，他大概坐了20幾分鐘才下來，我翻過來之後，就開始對我做性行為。

我一直跟他說我不要、我不要，我是用吶喊式的哭聲哀求。」

（偵卷第114頁）等語。

㈢A女於原審109年10月29日審理時具結後證稱：「被告要跟我發生性關係，我不要，我說昨天剛做，為何還要做，他說為何別人可以做，他就不能做，被告用手把我壓在床上，我用腳踢了他一下，被告才起來，我跟他說『他沒有資格，他說要做就要做，我為何要配合』，被告才打我，被告一直罵，說我在外面有男人。

我根本沒有打他」、「是被告先把我壓在床上，我要踢開他」、「我有先跟被告說他沒有資格，他打我一巴掌，用拳頭打我的頭跟臉，我怕頭部、臉部會有傷痕，我隔天還要出門上班，後來我趴在床上，他又坐在我身上」（原審卷第122至123頁）、「（你們從96年離婚之後，每週都會發生性行為？）不是固定每週，但都是被告要求，如果我沒有配合他，我就不能休息，被告會一直吵、一直盧，吵1、2個小時都有可能，也有可能到公司門口堵我」、「前幾次是被告如果每週要做，我一定會配合他，我躺在床上不出聲，讓他用，他問我為何不叫，後來被告的方式越來越強烈」、「我們的關係從108年9月就開始僵硬，後來我不想配合他，他用很強烈的方式對我性騷擾，用手指摸，一直說我外面有男人，被告的性行為是很不正確的性行為，導致我心裡很反感，被告自己不檢討，還說我外面有男人，被告沒證沒據，誣陷我外面有男人，何況沒有婚約，被告憑什麼。

」（原審卷第124至126頁）、「（這次被告硬要，妳不要，妳也沒有讓步？）因為前一天週日晚上才發生性行為，前一天的性行為，被告就一直用手在那裡摸，摸很久很久，我沒有濕、也沒有叫，被告用很污衊的語氣說為何別人用我會叫，他用我都沒有叫，我覺得很不舒服，我的性器官和心裡都很不舒服，所以被告再要求，我就不要了。

被告打我之後，我一直哀求他，我還大喊我兒子的名字、求救，被告跟我說兒子出去了，家裡面沒有人，要我不要叫，表示被告是蓄意的。

過程中我不斷用嘶喊的哭聲說我不要，但被告還是做了，我被用完以後，我覺得我自己像一隻被扒光的雞，光溜溜的坐在那裡。」

（原審卷第128至130頁）等語。

㈣經核A女上揭證述，當天係被告至A女房間要求性交，A女以前一天週日甫配合性交而拒絕，被告堅持性交將A女推倒在床上，以雙手壓制A女雙手，A女除明言拒絕外，並以腳踢被告，向被告表示「你沒有資格」等語，被告被激怒，徒手毆打A女臉部、頭部，A女顧及隔日仍要上班，轉身臉朝下、趴在床上以閃避攻擊，被告遂順勢坐在A女臀部，掐住A女頸部、反折A女身體，致A女難以呼吸且身體劇痛，在無力反抗之下，被告即以舌頭舔舐A女外陰部，繼以其陰莖插入A女陰道，對A女強制性交得逞等主要過程之基本事實，前後所述一致，並無明顯矛盾或重大歧異之處，且由A女在偵審中所指訴之被害情節觀之，A女對案發經過之記憶極為清晰，尤以對於其抵抗被告施暴之過程中大聲嘶喊哭著說「不要」，被告不顧其反對，硬是對A女性交得逞乙節，更是指證歷歷，復參酌A女於原審證述：我覺得自己像一隻被扒光的雞，光溜溜的坐在那裡，我到現在都還有那個景象等語（原審卷第128頁），倘非親身經歷，實無可能憑空編撰捏造此等情節。

參以被告供承其以陰莖插入A女陰道性交之前一刻，確實有與A女爭吵、扭打，其在壓住A女時，遭A女以雙腳踢其身體等情（偵卷第98至99頁）；

且A女之子C男接獲通知返家時，樓下管理員因有聽到爭吵聲，還詢問C男發生何事，A女因此質疑管理員既然聽到為何不報警，情緒崩潰地一直說為何不報警，若報警就不會這樣（見偵卷第69頁之B女證言）等節，足認被告與A女性交前確實曾激烈爭吵並爆發肢體衝突，A女當無可能在情緒激動之下突而轉變，心甘情願地同意與被告性交，足認A女上揭非自願地遭被告強制性交之證述，信非無據。

四、A女於案發後，旋前往○○醫院驗傷，經診斷受有左側顏面鈍挫傷、前頸肩部鈍挫傷、前胸上緣處鈍挫傷、臀部壓痛、雙側前臂鈍挫傷、小陰唇系帶0.5公分及0.3公分擦傷之傷勢，此有A女之驗傷診斷書1份可稽（原審卷第23至27頁），在警方製作之性侵害案件被害人調查表中，於有無受傷或死亡欄記載：「有（脖子及兩手腕紅腫瘀青）」（原審卷第31頁），上揭傷勢，核與A女前揭證述其遭被告抓住雙手壓制、拳頭毆打臉頰及頭部、臀部遭被告壓坐、被掐住頸部反折身驅、被告陰莖強行插入A女陰道等情所會受之傷勢相符，衡以A女於案發後，即由其子C男陪同前往醫院驗傷，此經A女證述如前，且據A女之女B女證稱：「我母親在電話中說她腰很痛，我回家後看到我母親臉頰腫腫的，脖子有被掐過紅紅的樣子。

我要我弟弟帶我母親去醫院」（偵卷第68至69頁）、A女之子C男證稱：「我看到我媽媽臉部有瘀青，說她腰很痛，脖子有掐痕」（偵卷第73頁）等語明確，復觀諸上揭驗傷診斷書，A女驗傷時間為案發當日17時15分，距離案發時間約2至3小時，實難認A女在情緒激動之情況下，仍能縝密的先自行製造傷勢再前往驗傷，自堪信上揭傷勢確實係因A女遭被告強制性交所致，足以佐證A女上揭證述之真實性。

又依A女上開證述，A女並未同意被告與其性交，而其當時因身體疼痛，無反抗被告之能力，此由其所受傷勢包括左側顏面鈍挫傷、前頸肩部鈍挫傷、前胸上緣處鈍挫傷、臀部壓痛、雙側前臂鈍挫傷等處，傷痕累累，被告雖否認以拳頭毆打A女，亦否認有掐A女脖子，但參酌被告於警詢自承：她用雙腳踢我的胸部，我就抓住她的手，防止她再打我，我就甩她2下耳光，我是說今天還有尊重你，不然我就會打死你了（警卷第5至6頁），偵查中自承於性交前有抓住A女的手、壓住A女及毆打A女（偵卷第98至99頁），本院審理時亦自承：抓住A女的手，有打A女2巴掌，她有哭等情（本院卷第145至146頁），是A女在遭到被告如此肢體與言語暴力對待後，當十分驚恐、畏懼、忿怒、屈辱，實難以想像A女處在此種情緒及身體遭受此等痛楚之情況下，會有意願與對其下手施暴之被告發生性行為，且由A女小陰唇系帶受有0.5公分及0.3公分擦傷乙節，亦可佐證其在驗傷前不久，應如其所述，係在違反其意願之情形下，遭被告以陰莖強行插入A女陰道成傷。

五、A女證述被告一直污衊她與其他男性發生性關係，時常因此爭吵，從108年9月開始兩人關係就很僵硬，並提出：①被告手寫辱罵A女「妳現在是一個共用的人」、「給外面男人幹，還要拿錢給他花」、「外面搞男人」、「去跟外面的男人到老，我沒那種福氣，我不是回收品」、「白賊○，麥擱騙」、「又不是第一次去找外面男人」、「現在有在幹妳的三個男人…」等詞之紙條（警卷第25至33頁）；

②被告於107年9月22日及24日傳送辱罵A女「又再約晚上打炮了」、「早上才被打完，晚上還要，吃重鹽」、「跟妓女一樣忙」、「被人家約出去打炮…」之訊息（偵卷第46至47頁）佐證；

而A女之女B女亦證述被告從以前就質疑A女在外面有男人，兩人基本上爭吵原因都是因為此事（偵卷第67至68頁）；

A女之子C男則證稱：「被告於本件案發後，要我跟他一起去驗DNA，說我不是他親生的」（偵卷第75頁，及參見偵卷第57頁C男與被告之LINE對話）；

被告復供稱：A女在外面一直有男人是事實，不是懷疑等語（偵卷第100頁），在在證明A女與被告感情不睦，長期關係緊繃，則A女證述其先前同意與被告性行為，係配合滿足被告的性需求，以換取自己有幾天好日子過，案發前一日甫與被告性交，隔日全然無與被告發生性行為之意願，衡情可以採信，並非虛言。

六、就A女案發後之反應，A女之女B女於偵查中結證稱：「當天下午約2、3點，我母親哭著打電話跟我說我父親打她，我問我母親有沒有怎樣，她說有折到她的腰，無法動彈，我就馬上趕回去。

我上班的地方離我家蠻近的，10分鐘內就回到家，我到家出電梯時，我父親正在等電梯要出門，我問我父親為何要打人，要我父親進來說清楚，他就跟我一起進門，他用手機開了一個性愛影片，說女主角是我母親，我跟他說不是，我父親就說我袒護我母親，我父親一直堅持那影片的人是我母親，我父親說他將這個影片給其他親戚看，他們都說是，然後我母親從房間出來，就激動的說那影片中的人不是她，…。

當時我母親情緒比較激動，有點崩潰並哭泣」、「當天下午我在家裡有聽到我母親與我父親爭執，我母親說那個影片明明就不是我，為何還要『用我』，我父親也有說我母親有用腳踢他，後來我父親就拿那個影片給我母親看，要求要跟她發生性關係，但我母親就是不要，就硬上我母親，這是我從他們吵架當中聽出來的，所以當時我就知道有性侵害的狀況」（偵卷第68至70頁）等語；

A女之子C男於偵查中結證稱：「當天我在工作，我姊姊打電話跟我說我媽媽被爸爸打，叫我趕快回去，我就趕回去。

電梯開時，看到我父親剛好要出去，我沒有跟他對話，之後我進到屋內，看到我姊姊跟我媽媽在房間內，我媽媽在哭，臉部有瘀青，說她腰很痛，脖子有掐痕。

…之後由我帶她去○○驗傷」（偵卷第73至74頁）等語。

是由A女案發後身體多處受傷，情緒激動、一直哭泣，並由C男陪同前往驗傷之情狀，實與一般性侵害被害人受創後之心理情緒反應相符，A女在B女、C男返家之後，猶處於情緒崩潰、哭泣的狀態，且仍在與被告爭吵，指責被告「為何還要『用我』」，難認A女是在你情我願之情形下與被告發生性行為，亦足以佐證A女上揭證述遭被告強制性交等節，應屬實在。

七、被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪的唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當的真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑的依據。

惟此所稱補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述的犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實的真實性，即已充分。

且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人的指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料，最高法院108年度台上字第3890號判決可資參照。

經查，本案案發經過，業經A女於偵查及原審審理中指證明確，互核一致，且A女就案發前一日與被告合意性交乙事未加隱瞞，則其於本案案發時，倘非在已經明確表示不願意，卻仍遭被告施以強制力發生性交行為，致其受傷之情況下，A女應不至於有後續崩潰、激動、不斷哭泣之強烈情緒反應，並在案發後打電話向女兒B女哭訴，當日立即前往驗傷及報警處理，益徵A女指證非虛；

而上揭驗傷診斷書，亦足佐證A女於案發時確有被施以強制力致受傷之情形，經醫師診斷之傷勢，與A女指訴遭被告施以強制力之情節相符，參以A女遭被告強制性交前，雙方確有發生激烈爭執及肢體衝突一節，為A女證述在卷，且為被告所肯認，實難想像A女處於身體痛楚且情緒激動之情況下，會有意願與被告發生性行為，足證A女於案發時確實不願與被告發生性行為，而係遭被告以前揭不顧其掙扎、強行而為之方式遂行性交；

又A女事後立即通知其女B女返家，B女返家後，聽聞A女與被告爭執內容，有提到A女說為何「用我」及被告「硬上」A女一事，待A女之子C男接獲B女通知返家後，即陪同A女前往醫院驗傷，A女當時有情緒崩潰、不斷哭泣之行為，亦據B女、C男於偵查中證述明確，凡此均足以補強A女前揭指述之真實性。

綜合審酌被告與A女事發前之關係、彼此平日相處模式、被告當下行為時之舉動、A女當下所受傷勢、身心狀況及事後反應等客觀狀況，均可認定A女並非出於合意與被告性交。

八、被告雖以前詞置辯，惟查，被告與A女自96年離婚後即分房而居，A女同意以一週一次之頻率與被告性交（通常是在週六、日休息日），且案發前一日（週日）兩人甫發生性行為等情，為被告所不爭執（本院卷第79至80頁不爭執事項㈠、㈡，偵卷第98頁），而案發當日被告係趁A女在浴室洗澡時，自行進入A女房間，在A女洗澡出來，即向A女求歡遭到拒絕，之後即發生肢體衝突，可見是被告主動求歡，倘A女當時合意性交，被告何致於要暴力相向？況A女縱然與被告感情不睦，並沒有否認先前為了配合滿足被告的性需求，仍以約一週一次的頻率與被告發生性行為，亦自承案發前一日甫發生性行為，是被告所辯遭到A女「設局」一說，不足採信。

其次，被告辯稱雙方吵架、打架之後，被告有離開房間，冷靜十餘分鐘後，即合意為性交行為一節，已為A女否認（偵卷第114頁，原審卷第128頁），被告於本院自承之前與A女發生性行為時都沒有打過她（本院卷第147頁），可見兩人先前雖然感情不睦，時有爭吵，A女勉為其難配合與被告為性交行為時，並未遭到被告毆打。

但本案參照A女前揭證訴情節，案發當時其腳踹被告，係因遭被告壓制在床欲為性交行為，A女於過程中一再表明拒絕性交之意，仍遭到被告毆打、坐在其臀部、陷住頸部、反折身體，在難以呼吸、身體劇痛難耐之下，被告以舌頭舔舐其外陰部，繼而以陰莖插入其陰道性交得逞，被告的暴力行為，已對A女造成相當的壓制作用，堪認被告是在A女以言語及肢體動作十分明確的表示拒絕性交之情況下，憑藉其男性體型優勢，對A女施加暴力以遂行性交目的至明。

又被告對A女施加的暴力包括肢體與言語，A女在驚恐、畏懼、忿怒、屈辱的情緒下，衡情應不可能突然改變心意同意與被告為性交行為，觀諸A女在與被告性交結束，隨即撥打電話向仍在工作中的女兒B女哭訴，且在B女、C男返家後，猶處於崩潰、哭泣狀態，受創情緒並未平復，並仍與被告爭吵，則倘A女有合意與被告為性交行為，何致於會立即撥打電話向B女哭訴，及在兒女返家後，身心受創仍難以平復，故被告所辯：雙方冷靜十餘分鐘後，兩人即合意為性交行為，要屬臨訟卸責之詞，辯護意旨以被告主觀上認為A女係一如既往性配合之性交合意，欠缺強制性交故意云云，均不足採信。

從而，本案事證明確，被告強制性交犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑

一、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

又所稱「家庭暴力罪」者，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

查被告與A女曾為夫妻，業據渠2人陳明在卷，並有被告戶籍資料（本院卷第83至84頁）在卷足參，兩人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定前配偶之家庭成員關係。

被告以前揭強暴方式違反A女意願，對A女性交，核其所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，被告對家庭成員實施身體不法侵害之行為，同時構成家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，公訴意旨漏未論及此，應予補充，又因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依上開刑法規定予以論罪科刑。

二、被告於著手強制性交行為過程中，以舌頭舔舐A女外陰部之猥褻行為，為其遂行強制性交之前階段行為，應為其強制性交行為之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告對A女強制性交所施以之強暴手段，乃整體強制性交行為之部分行為，應包括在強制性交罪之內，不另論強制罪。

再被告對A女為強制性交行為時，固使A女受有左側顏面鈍挫傷、前頸肩部鈍挫傷、前胸上緣處鈍挫傷、臀部壓痛、雙側前臂鈍挫傷、小陰唇系帶0.5公分及0.3公分擦傷之傷害（見原審卷第23至27頁診斷證明書），惟此傷勢乃被告所施強暴方法之當然結果，並非被告另基於傷害之故意所為，此部分應包括在強制性交罪質中，不再另論傷害罪（最高法院51年台上字第588號、90年度台上字第5441號判決要旨參考）。

三、維持原審判決之理由原審以被告強制性交犯行，事證明確，援引刑法第221條第1項之規定，並審酌被告與A女前為夫妻關係並育有子女，雙方既已離婚，A女本無性行為之協力義務，詎被告為滿足自身性需求，不知尊重A女性自主權，強行以上揭方式對A女遂行性交行為，造成A女身心受創，其行為顯不足取，兼衡被告行為時所施以之手段方式、過程中A女所受傷勢程度、被告之素行、陳明之智識程度與家庭經濟狀況（原審卷第137頁）、有意與A女和解，惟因分期金額談不攏，而無法達成和解，暨其否認犯行，行為後猶未知體認所為於法有違，仍未知尊重他人性自主權之態度等一切情狀，併考量相關量刑意見，量處被告有期徒刑3年6月。

本院復審酌被告陳明現因疫情沒有工作，獨居，沒有與A女同住，被告與A女於本院審理期間因和解金額之給付方式意見不同，未能達成和解等情。

認原審認事用法並無違誤，所為刑之宣告，係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則，尚稱允當。

被告上訴猶執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林坤志
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。