臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,侵聲再,15,20210330,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
110年度侵聲再字第15號
聲 請 人 周軒宇



選任辯護人 陳澤嘉律師
林子恒律師
蔡翔安律師
上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院108年度侵上訴字第481

號中華民國108年12月30日確定判決（起訴案號：臺灣嘉義地方
檢察署106年度偵字第5859號）聲請再審暨停止刑罰之執行，本院裁定如下：

主 文
再審暨停止刑罰執行之聲請均駁回。

理 由
一、聲請意旨略以：
㈠本件再審聲請人即受判決人（下稱聲請人），因涉犯刑法第277條第3項與14歲以上未滿16歲之男女為性交案件，經檢察官提起公訴後，由臺灣嘉義地方法院以107年度侵訴字第6號判處罪刑；
經提起上訴後，由鈞院以108年度侵上訴字第481號判決駁回上訴；
經向最高法院提起上訴，亦遭最高法院以109年度台上字第5560號判決駁回上訴。
茲因發現新事實新證據，聲請人爰對鈞院108年度侵上訴字第481號判決（下稱原確定判決），依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第426條第1項，向鈞院聲請再審。
㈡原確定判決依憑告訴人於偵查中之供述、告訴人祖母於偵查中之供述、告訴人於第一審之供述、醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗傷光碟、告訴人之嘉義基督教醫院病歷影本、嘉義地方法院105年度觀少護字第8號卷宗等證據，認定聲請人與14歲以上未滿16歲之告訴人交往為男女朋友並同居，進而基於與14歲以上未滿16歲女子性交之各別犯意，分別於原確定判決附表一編號1至53所示時、地，不違反告訴人之意願，以將生殖器插入告訴人陰道之方式，與告訴人為性交行為，共計五十三次。
而原確定判決認定聲請人犯罪之證據中最關鍵者，莫過於嘉義地院105年度觀少護字第8號卷宗第354至第357頁內所附之臉書即時通對話記錄（如原確定判決附件所示）。
原確定判決遂認定：「告訴人當時僅係14歲以上，未滿16歲之女子，依其智識、教育程度，應無能力偽造該些通話紀錄…」、「告訴人於被告為犯罪事實欄二所載傷害犯行後一週內，使用臉書通訊軟體與被告聯繫，雙方有如附件所示對話內容…被告對於告訴人傳送胎兒超音波照片，並未感到疑惑或不解，反而對告訴人是否懷孕及受孕對象是否為自己一事甚為在意、不安，甚至表示若告訴人懷孕，要去跟告訴人奶奶喬，益徵告訴人證述其確有與被告同居並發生性交行為符合實情，而足採信」云云。
㈢惟上開證據均無一證據屬於直接證據，其中臉書即時通之對話截圖更非可靠證據，原確定判決自始至終未曾確認聲請人是否為截圖中真正發話人，且聲請人臉書帳號曾經遭告訴人多次盜用，證明原確定判決證據結構甚為薄弱。
㈣本案中，聲請人於近日發現自己臉書帳戶過去曾被告訴人盜用，該等證據符合「未判斷資料性」及「證據適格性」，足以推翻原確定判決所認定之主要事實，及動搖原確定判決所採用主要證據之憑信性，應開啟再審：
⒈2016年7月29日17時35分，告訴人盜用聲請人帳號，傳送「姐姐你心情不好喔？」等語予聲請人朋友黃○翊，並接續
表示「○○說他八點過去他睡一下」、「對啊，看你臉兇兇的，粉兇粉兇粉兇，因為很重要所以講三次」。黃○翊當
時立刻認出發話人並非聲請人，而係告訴人，並回覆：「
你是○○齁」（再證五）等語（按：○○為告訴人之暱稱）。
此一新證據直接證明告訴人曾經盜用聲請人臉書帳號擅自
與他人聯繫。
⒉2016年12月23日17時09分，某不明女子傳送訊息至聲請人帳號，表示：「我也是在嘉義縣丫」，當時正值告訴人盜
用聲請人臉書帳號，告訴人擅自以聲請人帳號回覆：「你
哪位」，該不明女子回覆：「我想跟你當朋友丫可以嗎」
，告訴人回覆：「我是他女朋友，你覺得呢？」，告訴人
並傳送自己與聲請人之合照予對方，藉以證明阻擋他人結
識聲請人（再證六）。此一新證據亦直接證明告訴人曾經
盜用聲請人臉書帳號擅自與他人聯繫。
⒊2017年4月13日20時11分，聲請人朋友黃○翊得知聲請人與告訴人分開，詢問聲請人相關問題，言談之間，黃○翊表
示：「怎麼做」、「你們又沒有住一起」等語（再證七）
。此一新證據直接證明告訴人與聲請人並未實際上同居，
告訴人僅不過經常來訪聲請人，原確定判決認定「告訴人
與聲請人同居」云云，並非事實。
㈤而上開三項新證據於原確定判決審理過程中未曾受過調查、評價，自符合未判斷資料性，上開三項新證據當然構成新證據無疑。
而依據上開三項新證據揭示之內容，證明告訴人經常盜用聲請人臉書帳號與他人對話，亦即告訴人早已掌握聲請人臉書帳號密碼，並經常登入聲請人臉書帳號，該等證據明顯將原確定判決用以認定聲請人犯罪之最核心證據「嘉義地院觀護卷內之臉書對話記錄」之憑信性全部推翻，亦即足以推翻原確定判決所認定之主要事實，進而構成對原審確定判決錯誤結果之高度蓋然性，是以本案當然應開啟再審。
㈥原確定判決最核心之證據，無非嘉義地院少年觀護卷宗內，告訴人手機所儲存之與聲請人臉書對話記錄。
然，上開前二項新證據直接證明告訴人早已掌握聲請人臉書帳號密碼，更經常擅自登入聲請人帳號擅自與他人對話，是以對於告訴人而言，其具備自行製造自己與聲請人之對話，誣陷聲請人曾與其進行性行為之能力。
原確定判決聲稱「依告訴人智識、能力，應無法偽造對話」云云，乃十足過於天真、蒙昧於社會現實之推論。
再者，告訴人於106年7月17日偵查中尚無法清楚表述自己何時與聲請人曾為性行為，僅僅泛稱「次數多到我不記得了。」
，之後卻在一年又五個月後，於107年12月12日第一審審判期日中，面對審判長手持行事曆，以一週為限，要求告訴人指明何日曾與聲請人為性行為時，卻突然能清楚記憶何時何地與聲請人為性行為，此節違反常理，至為明顯。
則顯然告訴人於第一審107年12月12日庭期之表現，為刻意迎合第一審審判長要求而憑空杜撰與聲請人曾發生性行為之時間與地點之行為，亦即，第一審審判長自身之訊問方法，乃最高法院所認定之足以影響告訴人陳述內容之「虛偽誘導」，或足使聲請人產生錯覺而為異其記憶陳述之「錯覺誘導」。
而上開第三項新證據，證明聲請人與告訴人並非時時刻刻形影不離之同居情侣，亦即聲請人與告訴人並非每一週、每一日均同居在相同地點，然告訴人卻在第一審107年12月12日審判庭期中，主張自己幾乎每一週均與聲請人同居並發生性關係，其唯一合理之解釋，乃告訴人事實上並未與聲請人同居，告訴人於第一審107年12月12日之表現，係因第一審審判長虛偽誘導、錯覺誘導所致，告訴人於第一審107年12月12日提出之證詞之憑信性，已幾乎可以推翻。
㈦綜上所述，原確定判決認事用法顯有未當，新證據與原確定判決卷內證據綜合審酌後，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，足以動搖判決之結果。
為此爰請鈞院依法裁定准予再審，今再審程序進行中，實無理由對受判決人續以刑罰。
爰請依法裁定停止執行其刑，以免冤抑等語。
二、按聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426條第1項定有明文。
查本件聲請人因妨害性自主、成年人故意對少年犯傷害罪等案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度侵訴字第6號有罪判決，提起上訴，經本院以108年度侵上訴字第481號判決有罪，聲請人不服提起上訴，經最高法院以其上訴違背法律上之程式，於109年12月30日以109年度台上字第5560號判決駁回上訴確定，則聲請人對本院前開確定判決中關於妨害性自主部分聲請再審，本院自屬再審之管轄法院，合先敘明。
三、復按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。
此新事實及新證據之定義，其中新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。
而再審聲請人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，自未具備上開要件，即無准予再審之餘地（最高法院110年度台抗字第250號裁定意旨參照）。
又聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院102年度台抗字第480號裁定意旨參照）。
四、查原確定判決依調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定聲請人為成年人，於105年4月8日因出陣頭而認識14歲以上未滿16歲，代號為0000-000000號之A女，進而交往為男女朋友，兩人先後同居於嘉義縣○○鄉○○村○○路000巷0弄0號0樓租屋處、聲請人母親位在嘉義縣○○鄉○○埔○○社區住處、A女外婆即B女位在嘉義縣○○鄉○○村住○○○○市○○○路000號「○○○○」大樓0樓租屋處等地。
聲請人明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，性觀念未臻健全成熟，並無完全之性自主及判斷能力，竟基於與14歲以上，未滿16歲女子性交之各別犯意，分別於原確定判決附表一編號1至53所示時、地，不違反A女之意願，以將生殖器插入A女陰道之方式，與A女為性交行為，共計五十三次，並論以聲請人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪共五十三罪，業據原確定判決於理由欄詳予敘明所依憑之證據及認定之理由，並就聲請人所辯各節逐點詳加敘明，並一一予以指駁，本院審酌原確定判決就認定事實及證據取捨之理由，均已於判決內詳細論述，就聲請人辯解部分，亦於理由欄內詳細指駁及說明，經核並無違經驗法則、論理法則與證據法則。
五、聲請意旨雖提出臉書通訊軟體對話內容影本三紙，主張聲請人之臉書帳戶過去曾遭A女盜用（再證五、再證六），且聲請人之友人黃○翊於對話中提及聲請人並未與A女同住，主張本件有足以推翻原確定判決所認定之主要事實，及動搖原確定判決所採用主要證據之憑信性，應開啟再審云云。然：
㈠自聲請人所提出之再證五、再證六臉書通訊軟體對話內容以觀，再證五、再證六之對話左上角均為電信公司訊號強度符號，右上角則有藍芽、電池、鬧鐘設定圖案，顯見再證五、再證六之對話內容均係以手機發送。
而戀愛中之男女友使用對方手機對外發送訊息，並非罕見，且依吾人日常經驗，於他人手機已登入臉書或其他社群軟體、對話軟體之情形下拿取他人手機使用，並無再次輸入帳號密碼而登入相關軟體之必要，是不能僅以A女曾使用聲請人手機對外發送訊息之事實，逕認A女已掌握聲請人臉書帳號密碼而具有偽造其本人與聲請人對話之能力。
再者，A女於再證五、再證六之對話中，均未佯稱其為聲請人本人，甚至於再證六之對話中明確表示其為聲請人女友，顯見A女僅係單純使用聲請人之手機對外發送訊息，並無掩飾自身身分之意。
反觀原確定判決附件所指A女與名為「0000 00 00000」之人臉書對話訊息，聲請人於原審審理中自承上開名為「0000 00 00000」之帳號係其所有（見原審卷第248頁），而該對話訊息中，A女所傳送之超音波圖片及文字訊息均位於畫面右側，名為「0000 00 00000」之人回覆之文字則在畫面左側，是原確定判決附件所指臉書對話訊息乃A女持手機透過上開通訊軟體與名為「0000 00 00000」之人對話，此一通訊結構（A女與名為「0000 00 00000」之人對話）與再證五、再證六之通訊結構（A女使用聲請人帳號與他人對話），迥然不同，自無從以再證五、再證六所示對話內容推導出原確定判決附件所示對話內容乃A女冒用聲請人名義所為之結論。
是聲請人所提出之再證五、再證六之對話內容，顯不足以動搖原確定判決所認定之事實。
㈡聲請人雖提出再證七之對話內容，欲證明其並未與A女同居。
然姑不論再證七所示對話內容，並無一語提及任何足以辨識對話內容所指涉之對象確為A女之資訊，該對話內容已難逕認與聲請人所主張並未與A女同居之事實相關；
即便認該對話內容指涉之對象確係A女，然觀諸聲請人於本案偵查中供稱：A女於105年7月跑到我家住（見偵卷第14至15頁）；
於原審行準備程序時供稱：「交往3個月快4個月的時候，告訴人（即A女）偶爾會來我的租屋處，在嘉義市○○路000巷0弄0號的租屋處，3、4個月後，告訴人來○○路找我，一開始他還會偶爾回家，漸漸他就不回家，大概年底的時候，他就住在我的租屋處，大概是105年10月份住在我那邊，同居期間到106年7月」（見原審卷第34頁）；
於原審審理中供稱：「我確實住過告訴人（即A女）家，也跟告訴人睡同一間房…我住進告訴人家的時候，告訴人就已經把房間分配好了…告訴人要我跟她睡同一間…」等語（見原審卷第251至252頁），則依聲請人上開供述內容及卷內A女證詞，自足認聲請人確有與A女同居之事實。
聲請人所提出之再證七對話內容，與聲請人先前所陳情節相左，且不足以認定對話中所指涉之對象確係A女本人，亦無從動搖原確定判決認定之事實。
六、至聲請意旨指摘原確定判決證據結構薄弱、且原確定判決認定A女無法偽造臉書通訊軟體對話，乃十足過於天真、蒙昧於社會現實之推論；
又原審於107年12月12日審判期日中所為訊問，屬足以影響A女陳述內容之「虛偽誘導」，或足使聲請人產生錯覺而為異其記憶陳述之「錯覺誘導」云云。
然此部分聲請再審之理由，無非係對原確定判決取捨證據持相異評價，本不得據為聲請再審之理由，又原審對A女所為訊問是否違法，乃判決是否違背法令而得提起非常上訴之問題，亦非再審程序所得審究。
況，最高法院109年度台上字第5560號駁回聲請人上訴之判決業已敘明：「訊（詢）問者對於證人之訊（詢）問，以其所希望之回答，暗示證人之誘導詢問方式，如僅止於引起證人之記憶、聚焦待證事實，進而為事實之陳述，核屬記憶誘導，而非取證規範所禁止之虛偽誘導或錯覺誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第5款關於證人記憶不清或故為規避之事項，得為誘導詰問之相同法理，應予容許。
原判決本於相同意旨，於理由欄乙、參之二詳敘：A女就其與上訴人（即聲請人）相識互動、發生性行為之時間、地點、過程等經過始終指訴不移，僅係詳細之時間、次數部分無法確認，因其無法確認詳細之時間、次數，第一審法院以提示上述保護管束卷宗、法院勸導書、輔導資料、105及106年間行事曆之方法，僅係喚起A女記憶以為陳述，屬記憶誘導，並無不當，且A女經提示上述資料回憶後，就其與上訴人發生性交行為之地點、過程，均述之甚詳，並詳述何以可依據上述資料喚起記憶之理由，應可採信。
經核於法無違。
上訴意旨徒憑己意，而為相異之評價，執此指摘，要非合法上訴第三審之理由」等語，足認原審於107年12月12日審判期日中所為訊問並無聲請意旨所指違法情形。
聲請意旨仍執前詞指摘原確定判決採證不當，請求開啟再審程序，亦無可取。
七、綜上所述，聲請人所指各項證據，均不足以動搖原確定判決認定之事實，聲請人仍執該等證據主張本案有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由，聲請裁定開始再審，並無理由，應予駁回。
又本院既已駁回聲請人再審之聲請，則其依刑事訴訟法第435條第2項請求本院裁定停止刑罰之執行，即屬無從准許，應併予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 楊宗倫
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日