臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,抗,86,20210302,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
110年度抗字第86號
抗 告 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
受 刑人即
聲明異議人 翁志斌



上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國110年1月14日裁定（109年度聲更一字第1號）提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷。

本件聲明異議駁回。

理 由

一、抗告意旨略以：

㈠、檢察官執行之指揮，係刑事裁判執行之事項，刑事訴訟法第八編，有關裁判執行之規定，並未規定檢察官於傳喚受刑罰宣告之受刑人到案執行前應給予受刑人陳述意見之機會，亦未規定須告知不准易科罰金之理由及救濟方式，與行政程序法第二章(第92條至第132條)不同，而近年刑事訴訟法每年均有數次修法，如原裁定認受刑人於刑事訴訟法享有陳述意見權且至關重要，立法者當以修法明文規範，然事實上並未為之，可知檢察官對於刑事案件所為執行指揮與行政機關所為行政處分並不當然相同。

且本件受刑人即聲明異議人(以下稱受刑人)甲○○受有期徒刑4月之宣告係基於法院之裁判，受刑人於收受本件主文載有「有期徒刑4月」之判決當時應即有未來可能須入監執行之心理準備，則於收到檢察官所發出之到案執行傳票時，自可預見傳喚當日可能須入監執行，何況本件傳票上載明「臺端分別於104.9.9、108.11.22及本次109.5.21涉犯酒後駕車，係5年內3犯，不得易科罰金亦不得易服社會勞動」等語，且於民國109年8月31日即已送達受刑人住處，於預定傳喚日期109年9月19日前，聲明異議人有充足時間備妥證據資料向檢察官陳述意見，然聲明異議人並未為之，而係逕行向原審法院提出聲明異議，且聲明異議狀詳列其無法入監服刑之理由，繕本並已送達檢察官，待原審法院以109年聲字第879號裁定駁回聲明異議後，受刑人再提出刑事抗告狀，且於抗告狀中再度陳明其無法入監服刑之理由，繕本並已送達檢察官，檢察官實際上已充分獲悉受刑人陳明無法入監服刑之意見，然原裁定仍逕認檢察官所為傳喚行為對受刑人係突襲性處分且係重大剝奪人民自由或權利之行政處分，忽略刑事執行之開啟係基於刑事有罪確定判決而來，實有誤會。

㈡、再者，如依原裁定見解認執行傳票註明不得易科罰金亦不得易服社會勞動對受刑人而言係突襲性處分，則檢察官傳票若全然未記載上開文字，於傳喚當日給予受刑人就得否易科罰金及易服社會勞動充分之陳述意見機會後，由檢察官當下諭知審酌意見後立即發監執行，如此即非突襲性處分？顯然對受刑人感受而言並非如此。

原裁定實未審酌傳票之法律效力僅為無正當理由不到庭將遭拘提，真正對受刑人產生人身自由限制者實為檢察官之指揮執行(即刑事訴訟法第458條前段所指執行指揮書)，傳票上之註記僅為提前告知檢察官就本件執行之意見，促使其得於傳喚日當天備妥證據資料向檢察官陳述意見，以期能否改變檢察官之決定，豈能以該註記即認傳票等同剝奪人民自由或權利之行政處分？是原裁定即有上開矛盾不合理之處，而有違誤。

㈢、本件原裁定認事用法既有違誤，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定。

二、原裁定意旨略謂：

㈠、受刑人前因公共危險案件，經原審法院以109年度六交簡字第220號判決有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定後，由原審法院函送臺灣雲林地方檢察署執行。

嗣檢察官於109年8月25日進行單批示傳喚受刑人應於109年9月17日下午2時到案執行，並註明「臺端分別於104.9.9、108.11.22及本次109.5.21涉犯酒後駕車，係5年內3犯，本件不得易科罰金亦不得易服社會勞動」等語。

㈡、檢察官之執行傳票命令雖是執行前之通知，然對受刑人而言，已具執行指揮之性質，與執行指揮書無異，縱當時檢察官未核發執行指揮書，其權益已有因之而有受影響之虞，再參酌司法院大法官釋字第681號解釋意旨，如須等至檢察官指揮執行受刑人之刑期後，受刑人始得向法院提起救濟，對受刑人訴訟權之保障尚非周全，故應認不服檢察官不准易科罰金及易服社會勞動之處分，於入監執行刑期前，得適時向法院請求救濟（最高法院107年度台抗字第209號裁定意旨參照）。

查臺灣雲林地方檢察署前開通知備註欄記載不得易科罰金亦不得易服社會勞動，對聲明異議人之權益，已發生現實而迫切之影響，揆諸上開說明，為使受刑人之權益即時獲得救濟，應認該否准易科罰金、易服社會勞動之執行傳票命令與執行指揮書無異，是受刑人本件聲明異議程序自屬適法。

㈢、受刑人所犯公共危險案件宣告刑為有期徒刑4月，依刑法第41條第1項、第41條第3項規定，屬得易科罰金、得易服社會勞動者。

而依臺灣雲林地方檢察署執行案卷確認結果，可知檢察官係依據臺灣高等法院檢察署102年6月26日檢執甲字第10200075190號函示之酒駕累犯案件易刑標準中所示：「二、受刑人5年內3犯刑法第185條之3第1項之罪者，應認為『易科罰金難收矯正之效，或難以維持法秩序』，而不准易科罰金，惟有下列情形之一者，得斟酌個案情況考量准予易科罰金：㈠受刑人係單純食用含有酒精之食物（如薑母鴨、麻油雞、燒酒雞），而無飲酒之行為。

㈡吐氣酒精濃度低於0.55MG/L，且未發生交通事故或異常駕駛行為。

㈢本案犯罪時間距離前次違反刑法第185條之3第1項之罪之犯罪時間已逾3年。

㈣有事實足認被告已因本案開始接受酒癮戒癮治療。

㈤有其他事由足認易科罰金已可收矯正之效或維持法秩序者。」

因而不准許受刑人易科罰金及易服社會勞動。

依卷存受刑人前案紀錄，其除本案酒後駕車公共危險犯行經法院判處罪刑確定外，前已2度因酒後駕車公共危險案件，先後經原審法院以104年度六交簡字第332號、108年度六交簡字第372號判決判處有期徒刑3月、4月確定，並分別於105年3月11日、109年4月13日易科罰金執行完畢，堪認受刑人已有5年內3犯之情事，且無上開得斟酌個案情況考量准予易科罰金之情形，則檢察官於傳票命令上否准易科罰金，此一執行之指揮固與前開易刑標準無違。

然而，正當法律程序之要求，與實體決定之當否無關，就上開執行傳票以觀，檢察官於指揮執行時並未給予受刑人有以言詞或書面向檢察官表示其個人特殊事由之機會，而無法依具體個案，考量受刑人本件犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等事項為綜合評價、權衡；

此外，受刑人縱不能易科罰金，然是否得易服社會勞動，並非上開易刑標準所能涵攝，其執行指揮具有上開程序上之瑕疵，難謂符合正當法律程序，且對受刑人受憲法保障之人身自由權益有重大影響，則受刑人以檢察官前開執行指揮為不當，向原審法院聲明異議，非無理由，故由原審法院將前揭通知受刑人定期報到入監執行之執行指揮予以撤銷，由檢察官循正當法律程序為適法之處分。

三、經查：

㈠、本件受刑人因酒後駕車之公共危險案件，經原審法院於109年6月30日以109年度六交簡字第220號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，於同年8月4日確定後，全案移送臺灣雲林地方檢察署分案執行，之後執行檢察官以109年度執字第2695號執行傳票傳喚受刑人於109年9月17日下午2時到案執行，該執行傳票並註明：「1.臺端分別於104.09.09、108.11.22及本次109.05.21涉犯酒後駕車，係5年內3犯，本件不得易科罰金亦不得易服社會勞動。

2.入監服刑案件，請臺端攜帶國民身分證及健保卡準時報到，以入監服刑」等語，受刑人遂以檢察官於核發上開執行傳票時，未給予受刑人陳述意見機會即表明不准受刑人易科罰金或易服社會勞動，有違正當法律程序為由向原審法院聲明異議，經原審法院以刑事訴訟法第八編並未規定檢察官於傳喚受刑人到案執行前應給予受刑人陳述意見之機會，認受刑人聲明異議無理由，而以109年度聲字第879號裁定駁回異議，受刑人不服提起抗告，由本院以109年度抗字第509號裁定撤銷原審法院上開裁定，認檢察官之指揮執行，與行政機關做成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分性質類似，參酌行政程序法第102條即行政罰法第42條規定之法理，應給予受刑人陳述意見之機會，再斟酌受刑人情形決定准否易科罰金或易服社會勞動，原審裁定遽予駁回受刑人異議自非適法，而發回原審法院更為適法裁定。

原審法院遂以本件執行檢察官傳喚受刑人到案執行前，未給予受刑人陳述意見之機會，逕行核發執行傳票命令受刑人到案入監執行，排除受刑人易科罰金或易服社會勞動之機會，與正當法律程序保障宗旨有違，對受刑人受憲法保障之人身自由權亦有重大影響，本件聲明異議有理由，而諭知撤銷臺灣雲林地方檢察署檢察官109年8月28日109年度執字第2695號檢察官執行傳票命令，由檢察官重為執行指揮，檢察官於接獲上開裁定後不服，對之提起本件抗告等情，有原審法院109年度聲字第879號裁定、109年度聲更一字第1號裁定、本院109年度抗字第509號裁定，並經本院調取臺灣雲林地方檢察署109年度執字第2695號執行案件全部卷宗核閱無訛。

㈡、正當法律程序係在大法官會議解釋中不斷提及之憲法範疇關於保障人民之基本概念與價值，如大法官會議釋字第800號、第799號、第789號、第762號、第737號、第710號解釋等，然其具體之內涵則依事件之性質而有不同，其中大法官會議釋字第799號解釋中闡釋:「刑事訴訟法及性侵害犯罪防治法均未規定應賦予受處分人於法院就聲請宣告或停止強制治療程序，得親自或委任辯護人到庭陳述意見之機會，以及如受治療者為精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者，應有辯護人為其辯護，於此範圍內，均不符憲法正當法律程序原則之意旨」；

大法官會議解釋第384號解釋認為「凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第23條所定相關之條件」；

大法官會議釋字第396號解釋認為「懲戒處分影響憲法上人民服公職之權利，懲戒機關之成員既屬憲法上之法官，依憲法第82條及本院釋字第162號解釋意旨，則其機關應採法院之體制，且懲戒案件之審議，亦應本正當法律程序之原則，對被付懲戒人予以充分之程序保障」；

大法官會議釋字第436號解釋認為「軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第77條、第80條等有關司法權建制之憲政原理；

規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者，亦應遵守憲法第23條之比例原則」等內容可知，所謂正當法律程序即係一種程序保障，且依規範事件性質之差異而有不同之具體內涵，但無論法律規範之種類為何，舉凡涉及剝奪人民自由或權利之國家高權行為，均有正當法律程序之適用，刑事訴訟法亦不能自外於憲法層次之正當法律程序法理規範甚明，故抗告意旨認刑事訴訟法第八編關於刑之執行並未規定檢察官作成執行指揮前，應給予受刑人陳述意見之機會，無正當法律程序之拘束顯不可採。

㈢、又刑事訴訟程序依前述說明，雖仍須受正當法律程序規範之拘束，然刑事訴訟法第八編確實並未就檢察官做成執行指揮前究竟應遵守何種正當法律程序之具體內容詳為規範，賦予受刑人陳述意見之機會即此種法律規範之具體內涵未形諸文字而不明確之情形，當僅得以相類事務為相同處理之法理類推適用其他法律規範。

觀之受刑人主張檢察官於發執行傳票時，即一併於傳票上記載受刑人不得易科罰金、易服社會勞動之旨，預示受刑人報到當日即將發監服刑，而未使受刑人充分陳述是否適宜入監服刑，有無特殊事由不適於入監服刑，及受刑人聲請易科罰金或易服社會勞動是否有理由，逕行作成命受刑人入監服刑此一剝奪受刑人自由、權利之執行指揮，違反行政程序法第102條及行政罰法第42條規定等主張，所執依據乃根植於行政程序法之相關規定，而檢察官關於執行之指揮命令是否有行政程序法之適用一節，依行政程序法第3條規定「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。

下列機關之行政行為，不適用本法之程序規定：一、各級民意機關。

二、司法機關。

三、監察機關。

下列事項，不適用本法之程序規定：一、有關外交行為、軍事行為或國家安全保障事項之行為。

二、外國人出、入境、難民認定及國籍變更之行為。

三、刑事案件犯罪偵查程序。

四、犯罪矯正機關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為。

五、有關私權爭執之行政裁決程序。

六、學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序。

七、對公務員所為之人事行政行為。

八、考試院有關考選命題及評分之行為。

」故檢察官關於執行之指揮命令雖屬於廣義司法處分之一種，然而檢察機關應非屬行政程序法第3條第2項第2款之司法機關，蓋若所謂之司法機關包含檢察機關者，即無須再於同條第3項第3款重申刑事案件犯罪偵查程序不適用行政程序法之規定；

其次，檢察官關於執行之指揮命令，非屬於犯罪偵查之一環，亦不在行政程序法第3條第3項第3款規定之列；

惟關於刑事案件之執行，乃檢察官為實現國家刑罰權，依刑法、刑事訴訟法相關規定所為之處分，與受刑人人身自由之刑事限制與剝奪有關，且事實上刑法及刑事訴訟法第8 編即第456條以下，關於裁判確定後之執行程序，亦已有相關具體規定，應可認係屬行政程序法第3條第1項所謂「法律另有規定」之情形，由此可見，檢察官之執行指揮並非行政行為，無「直接適用」行政程序法之餘地。

然檢察官之執行指揮其性質與行政機關單方就具體事件作成對外直接發生法律效果之行政處分行為相類似，基於相同事務應為等同處理之法理，抑或基於權利、程序保障之觀點，在性質不排斥之情況下，檢察官之執行指揮處分仍得有行政程序法之類推適用餘地。

是檢察官於109年8月28日所為109年度執字第2695號執行傳票命令，雖不符正當法律程序而有瑕疵，然應注意所謂行政處分之瑕疵，應視瑕疵之種類及嚴重程度而有不同效果，而非一有瑕疵即無效或一律應予撤銷，其中亦有得補正之瑕疵，此可參行政程序法第114條之規定，而該條第2款、第3款即規定「必須記明之理由已於事後記明者」、「應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者」，在此情形下，行政處分之瑕疵即會因此補正，補正後對於行政處分之效力即不生任何影響，檢察官於109年12月2日收受本院109年度抗字第509號裁定，指摘其前開執行傳票不符正當法律程序後，業於110年1月18日重為執行指揮，另訂110年2月1日傳喚受刑人到庭，並於傳票上記載「本次開庭是就臺端本件是否聲請易科罰金、易服社會勞動陳述意見」，該傳票於110年1月19日送達受刑人，受刑人接獲上開傳票後於110年1月27日具狀聲請易科罰金，並於110年2月1日到庭陳述聲請易科罰金或易服社會勞動之意旨及理由，目前檢察官尚未為任何最終之執行指揮命令，有各該案件進行單、送達證書、易科罰金聲請狀、執行筆錄附於臺灣雲林地方檢察署109年度執字第2695號卷內可稽(見執行卷第38至44頁、第48至49頁)。

㈣、從而，檢察官已重新核發執行傳票，就本件受刑人所處之刑，於執行指揮前給予受刑人充分陳述應否易科罰金、易服社會勞動或入監執行之機會，符合實質正當法律程序之要求，原執行程序之瑕疵已經補正而治癒，自應認為檢察官之執行程序已屬適法，受刑人本件聲明異議即無理由，原審法院撤銷檢察官109年8月28日瑕疵補正前之執行傳票顯有未洽，抗告意旨，雖未指摘及此，茲原裁定既有不當，即應由本院予以撤銷，並因受刑人聲明異議無理由，自為裁定駁回受刑人聲明異議。

另執行檢察官日後如就受刑人其上揭所指有期徒刑易科罰金准否部分確有執行之指揮時，若受刑人尚有不服，仍得依法就執行檢察官所發指揮書聲明異議，以求救濟，不致影響其程序之保障，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 劉紀君
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日