臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,金上訴,783,20220214,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度金上訴字第783號
上 訴 人
即 被 告 余菲秝
選任辯護人 葉恕宏律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣臺南地方法院109年度金訴字第100號中華民國110年4月30日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第15034號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決罪刑部分撤銷。

乙○○(原名余懿庭)共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年陸月。

其他部分上訴駁回。

（沒收部分）

犯 罪 事 實

一、緣庚○○（綽號為「發哥」、「阿發」，另經檢察署通緝中）明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當紅利、利息或其他報酬，其竟基於違法經營收受存款業務之單一集合犯意，自民國101 年間起，在高雄市○○區○○路00號設立辦公室組織集團，對外自稱其在澳門威尼斯人賭場、新加坡金沙賭場經營VIP 賭廳及生技公司，如參與投資其前開賭場、生技公司業務之經營（下稱系爭投資案），每月可獲取投資金額3%至6% 不等之紅利，如投資達一定之金額，得免費招待前往澳門、新加坡之賭場參觀旅遊，且如投資人另招攬其他下線投資達一定金額，並經庚○○同意者，即可取得「經營管理權」，經營管理權人係集團與其個人下線投資人之窗口，負責代集團收取資金及發放紅利，並得自其招攬投資之總金額（含自己及其他下線之投資金額）多抽取1%至2%不等之紅利，及自行決定下線投資人之紅利成數，而以此方式向多數人或不特定之人招攬投資。

嗣乙○○(原名余懿庭，下稱余懿庭）透過管道結識庚○○而知悉上開可獲得暴利之「經營管理權」吸金方案後，除自己交付資金參與投資外，因認為有利可圖，復與庚○○共同基於違法經營收受存款業務之犯意聯絡，利用自身人脈管道，對外以可獲取高額紅利為由，分別招攬如附表所示丁○○、己○○、甲○○、癸○○、戊○○、壬○○、辛○○（下稱【附表等7人】）加入系爭投資案，致前開附表等7人為賺取如附表所示3%至6%之紅利，由余懿庭告知附表等7人將附表所示投資款以匯款至庚○○銀行帳戶、或由余懿庭提供銀行帳戶供匯入投資款後轉交庚○○等行為分擔方式，迄至105 年間系爭投資案因庚○○無法再支付利息予如附表所示7人為止，余懿庭、庚○○違法吸收資金合計新臺幣（下同）4055萬元，余懿庭則可獲庚○○支付按月附表所示投資金額8%之利息，以每名投資人最短投資期間2個月估算，因此至少取得以2%（8%-6%）差額利息計算之162萬2000元。

二、案經法務部調查局臺南市調查處報告臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查後追加起訴。

理 由

壹、程序部分

一、數人共犯一罪或數罪者為相牽連案件，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪追加起訴，刑事訴訟法第7條第2款、第265條第1項各有明文。

此「數人共犯一罪或數罪」所稱之「人」，雖指同法第265條第1項本案起訴書所載之被告而言；

查：(一)臺南地檢署檢察官認被告因違反銀行法案件，與原審審理中之107年度金重訴字第5號違反銀行法案件為相牽連案件（起訴書第1頁），並說明「被告與同案被告庚○○及其他參與投資集團之成員間，有犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯」（追加起訴書第8頁），而認與原審審理中案件被告，係數人共犯一罪之相牽連案件；

該追加起訴書雖未詳載「其他參與投資集團之成員」姓名，然比對本案起訴犯罪事實之被告，已載明受僱於庚○○而加入上開賭場投資案集團之葉嘉玹、高睿妤、鄭雅菁、柯晶、蘇宸緯、陳勇儒等人（受僱於庚○○辦公室內，協助庚○○處理投資、發放紅利、存提轉匯帳務等事）、張宸瑋承租廣告看板，刊登內載「您不會還在定存吧！選對投資才是致富關鍵，入主海外博奕商機！！每月固定4%獲利，一年到期本金領回，洽詢0000000000張先生」等語之廣告訊息，投資人張芸菲、洪家騏、方錦秀、龔廣文、郭月卿、李省、翟自勵投資後，並吸收下線投資而賺取1%至3%紅利，因認前開之人均係共同正犯；

由此觀之，追加起訴書所指與該等成員即指本案起訴之被告葉嘉玹、高睿妤、鄭雅菁、柯晶、蘇宸緯、陳勇儒、張宸緯、張芸菲、洪家騏、方錦秀、龔廣文、郭月卿、李省、翟自勵等人；

(二)況109年5月9日追加起訴之時，107年度金重訴字第5號案件尚未辯論終結，因二案均係就系爭投資案之共犯案件，因訴訟資料共通，追加起訴審判，有助訴訟經濟，被告及第一審辯護人於第一審辯論終結前，並未就追加起訴之程序合法性有何抗辯，並無害於本訴或追加起訴被告之訴訟防禦權及辯護依賴權有效行使；

至於該追加之訴，仍具訴訟之獨立性，於第一審未與本訴同時辯論終結，無妨其追加起訴之程序合法。

綜上，其追加起訴並無違法不當。

二、附表等7人於調查處及檢察事務官詢問時所為之未經具結之陳述，均無證據能力查證人丁○○於調查處詢問時所為之陳述；

證人己○○於調查處及檢察事務官詢問時所為之陳述；

證人甲○○、癸○○、戊○○、壬○○、辛○○於檢察事務官詢問時所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告既不同意作為證據，且附表等7人於原審業經以證人身分接受交互詰問，而其等於調查處詢問、檢察事務官詢問時所為陳述，與其在原審之證述內容並無明顯不同，上開證人7 人於偵查中（含調查處詢問）未經具結所為之陳述，並無刑事訴訟法第159條之2 例外得認為有證據能力之情形，亦無同法第159條之3 規定可採為證據之特別情狀，對於被告均無證據能力。

三、被告及辯護人異議本案提示之非供述證據資料（編號11）經營權及投資紅利投資辦法、（編號12）經營權及投資紅利分配法、（編號13）法務部調查局臺南市調查處扣押編號1-16投資紅利資料（見臺南地檢署105年度偵字第13836號影卷）等，均不同意有證據能力等語；

查：

(一)經營權及投資紅利投資辦法、經營權及投資紅利分配法部分，依證人己○○於原審證稱：那個隨身碟是我在庚○○他們家發現的，就是我提供的那個資料。

那個資料是他的隨身碟，在他們家信箱有一個隨身碟。

○○路庚○○的家，因為我進去住，都會有信件，我就發現裡面有一個隨身碟，我就把它打開，就是一些資料，蠻多的。

我有把隨身碟的資料提供給調查站人員。

我把這份資料拷貝成光碟，交給調查站。

後來我就將這個隨身碟帶去新加坡金沙賭場給庚○○。

我自己這邊也有一份就是隨身碟裡面的資料都有。

（問：庚○○有確認這個就是他的隨身碟？）是，因為我們找到的時候有打開看，因為裡面的資料是他的，他請我們送過去給他。

余懿庭招募客戶資料、經營權及投資紅利投資辦法、經營權及投資紅利分配法等都是庚○○隨身碟裡面的資料等語（原審卷二第44至45頁、第49至53頁）。

查證人己○○證稱上開文書證據出自一份庚○○的隨身碟，由其在庚○○住家信箱找到後，交給臺南市調查處等語，足認上開隨身碟並非己○○所製作，是由庚○○個人所製作，核屬庚○○審判外之書面陳述。

己○○關於上開文書證據所記載內容是否具有真實性之陳述，均屬於傳聞供述，並非其本人親自體驗經歷之事實。

又上開文書證據內容庚○○並非在法官、檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述或所製作，亦未經證明具有可信之特別情況，自均不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，對於被告均無證據能力。

(二)至於法務部調查局臺南市調查處扣押編號1-16投資紅利資料，依卷附原審105年度聲搜字第673號搜索票、法務部調查局臺南市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據所示（調查處卷第246頁、第256至259頁），雖由法務部調查局臺南市調查處出於合法搜索扣押程序而取得，惟其搜索扣押時間在105年8月11日，執行處所為高雄市○○區○○路000號，當時庚○○並不在場，在場人為楊明哲，該紅利資料內並無記載製作人為何人，如認係庚○○所有，亦屬庚○○審判外之書面陳述，又該文書證據內容並非庚○○在法官、檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述或所製作，亦未經證明具有可信之特別情況，自均不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，被告及辯護人復不同意上開文書證據有證據能力，則法務部調查局臺南市調查處扣押編號1-16投資紅利資料，對於被告亦無證據能力。

四、除上開異議情形外，本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院時均同意作為證據（本院卷第396、397頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固不爭執庚○○以系爭投資案為由吸收附表等7人資金及支付利息，惟否認與庚○○共同犯銀行法第125條第1項前段經營收受存款業務罪犯行，上訴辯稱：

(一)被告自 102 年間起陸續借款予庚○○、庚○○簽發本票供作擔保，庚○○依約給予 5%利息；

嗣因借款予庚○○而生活改善，故而身邊少數親友主動詢問情形，被告僅被動告知上情，由渠等自行決定借款予庚○○。

證人均證述其等並非由被告主動招攬而為之。

被告之被動告知行為不構成招攬，庚○○及被告對系爭投資案，未開過任何公開說明會、亦無利益或獎金分配制度，自非銀行法之非法吸收存款。

(二)被告告知附表等7人對象為少數特定人，特定少數人間之理財投資行為對社會一般公眾資金或金融市場秩序造成損害極為有限，縱使投資人有損害，亦僅為民事損害賠償之問題，並非銀行法對不特定人之吸收存款。

(三)由於庚○○長期在海外，故被告親友若欲交付借款予庚○○，有時託被告轉交、有時其等直接匯款予庚○○、有時直接交予庚○○；

其等領取本息時，有時由庚○○直接交付、有時託被告代收後轉交，有時被告依庚○○指示協助發放。

被告上開行為僅出於好意，且並未以之為業。

又被告未參與庚○○貸款運用、償還、利息分配、投資制度…等決策或執行，亦未擔任庚○○集團中之職務或管理者，亦未從中獲利，並無犯意聯絡及行為分擔云云。

(四)另提出庚○○110年7月27日刑事陳報狀暨檢附營運執照及澳門檢察院歸檔批示系爭投資案賭場在澳門地區許可之相關執照影本，主張系爭投資案係合法，而非違法吸金云云。

二、惟查：

(一)庚○○（綽號為「發哥」、「阿發」）自101 年間起，在高雄市○○區○○路00號設立辦公室組織集團，對外自稱其在澳門威尼斯人賭場、新加坡金沙賭場經營VIP 賭廳及生技公司，如參與投資其前開賭場、生技公司業務之系爭投資案之經營，每月可獲取投資金額3%至6% 不等之紅利，如附表所示7名投資人有如附表所示「投資時間」、「投資金額」，投資庚○○之上開系爭投資案，並匯款至庚○○合作金庫商業銀行鼓山分行帳戶或交付被告後，獲庚○○交付本票，被告並轉交該7人之部分利息，迄至105 年間系爭投資案無法再支付利息予如附表所示7人為止，共收取前開之人資金共4055萬元等情，為被告於本院審理中坦承不諱（本院卷二第276頁），核與證人丁○○、癸○○、甲○○、戊○○、己○○、壬○○、辛○○於原審具結證述相符（內容及出處詳後），並有合作金庫商業銀行鼓山分行105年7月21日合金鼓山字第1050002188號函暨檢附（庚○○）新開戶建檔登錄單及歷史交易明細（警卷第90至113頁）、附表所示「支付投資證據」欄所示之證據、合作金庫三民分行帳戶交易明細（被告余懿庭）（他卷第191至207頁），互核相符，堪先認定。

(二)銀行法第29條中所稱「收受存款」，係指「向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」（銀行法第5條之1參照）。

至「視為收受存款」，則指「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」稱之（銀行法第29條之1參照）。

庚○○利用系爭投資方案，向附表等7人交付投資款項予余懿庭或庚○○收取，保證獲利每月利息或紅利為3%至6%（年息即達36%或72%），利息或紅利由庚○○給付或庚○○委由被告轉交，一年為期，到期可以贖回或更換本票繼續投資，於行為時顯已遠高於年5%（民法第203條規定參照），遑論參酌當時之經濟及社會狀況，當時我國中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及臺灣土地銀行）於102年至105年間之新承作放款金額與利率統計表，放款利率在年息1.310%至1.814%之間，經原審判決說明，為被告上訴所不爭執，則庚○○向如附表等7人收受資金，非但遠高於當時銀行之放款利率，相較一般市場上合法投資理財商品之年報酬率多在10%上下，亦屬顯著超額利潤，能使多數人或不特定人受此超額優厚利息吸引，輕易交付款項或資金給非銀行之被告及庚○○，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形；

該等支付顯著超額利息手段，依社會通念，足使違法吸金行為滋長；

依上開說明，即有銀行法第29條之1視為收受存款行為。

(三)被告獲庚○○允以每月可獲取投資金額3%至6% 不等之紅利，如投資達一定之金額，得免費招待前往澳門、新加坡之賭場參觀旅遊，招攬下線投資達一定金額，並經庚○○同意者，即可取得「經營管理權」，經營管理權人係集團與其個人下線投資人之窗口，負責代集團收取資金及發放紅利，並得自其招攬投資之總金額（含自己及其他下線之投資金額）多抽取1%至2%不等之紅利，及自行決定下線投資人之紅利成數之犯意聯絡乙情，論證如下：⒈被告於原審自白：「（若投資得一定金額，即可以成為經營管理權人，經營管理權人可以多拿1%-2%的紅利，及決定下線的投資成數，有何意見？）這個是庚○○另外會跟我們講這種方案。」

（原審卷三第36、37頁）、「（為何附表所示之投資人會將其投資款項交給你？利息或紅利是經由你發放給他們？）有些是他們直接匯款到庚○○的戶頭，有些是匯款到我的戶頭。

經由我匯款的部分，我也是把錢領出來交給庚○○，庚○○說由他的戶頭不能匯款太多錢，所以叫我把我的戶頭借給他用，紅利及利息部分是因為庚○○說這些人與我認識，故請我幫忙，有些款項是直接找庚○○拿的，看當時我們誰有空。」

（原審卷三第36、37頁）；

則被告既承認庚○○以成為經營管理權人可多拿1至2%（差額利息）之約定，又承認附表所示7人之投資款部分係借用被告戶頭收取、轉交，其因此基於取得經營管理權人地位、分取差額利息之目的，而與庚○○為收取存款之犯意聯絡及行為分擔，已屬有據。

⒉核與證人丁○○於原審具結指證：我是透過甲○○的介紹認識余懿庭，她（余懿庭）說有賺錢的東西(原審卷一第446頁)、「就是到澳門賭場，說投資賭場就可以賺錢。」

、「投資的方法就是你只要拿錢來，每個月就給你多少錢。」

、「（你高雄市調查站...當時是說以50萬元為單位，投資50萬元到200萬元每月保證獲利3%，250萬元到450萬元每月保證獲利4%，500萬元以上每月保證獲利5%..是正確的？）我在調查官那邊講是正確的。」

（原審卷一第447頁）、「第一次是50萬元。

就交給余懿庭，她幫我轉到庚○○的戶頭」（原審卷一第449頁、第450頁）、「（你第一次投入的時間是102年9月份50萬元？）對。」

、「(自102年9月，總計陸陸續續你投資了1255萬元?）對。」

（原審卷一第463頁、第464頁）、「（你投資的總金額就是這26張本票，總金額1255萬元？）對」、「我一開始是存入庚○○的戶頭裡面」、「後來有幾個時間我就存到余懿庭的戶頭裡面」（原審卷一第450頁、第451頁）、「（後來由余懿庭帶著你們到澳門、新加坡的賭場去?）對，去參觀、去看。

（食宿都是誰出的錢？）都是余懿庭負責的。」

（原審卷一第452頁）、「一開始獲利剛開始是余懿庭先講，然後在賭場是庚○○後講。」

（原審卷一第458頁）、「（1255萬元的利息，你後續都是怎麼去收到的？）有時候要到余懿庭的家去領。」

（原審卷一第460頁）、「（余懿庭跟你介紹是否也有講到這個，你再介紹別人進來的話，可以多拿1%至2%?）對，她說你自己決定要不要再介紹人進來」、「（余懿庭有講過她招攬你們來投資，她可以從中抽到什麼好處）對。」

（原審卷一第467頁）等語，與被告雖稱之2%利息差額之經營管理權方案情事，互核相符。

⒊核與證人癸○○於原審具結指證：我102年就投資了50萬元進去，50萬元進去之後，之前都還好。

她跟我講投資50萬元一個月利息是3%，一年是36%，更高的金額有更高的利息，她的意思是不管是幾個人湊起來，好像500 萬元可以有5%。

有投資50萬元都可以免費去澳門，去那邊參觀、入住，反正就是吃吃喝喝就對了。

是余懿庭招待的，我沒有支付等語（原審卷一第398至420頁、第424頁）「50萬元退還給我後，後來用甲○○名義投資100萬，到104年11月又投資50萬元，總共是150萬元；

最後付息是105年2月」（原審卷一第415至417頁），證人雖未能提出由庚○○所簽發的本票為憑，但庚○○前開合作金庫鼓山分行帳戶內，確有癸○○於102年10月18日無摺現存50萬元至該帳戶之明細（警卷第98頁反），而證人甲○○於原審作證時起初雖否認借名投資（原審卷第433頁），惟經原審再次詰問證人甲○○此事，其於原審證稱：（問：剛才癸○○一直有強調說他第一次拿了100 萬元，第二次拿了50萬元交給你，然後用你的名字去投資這個投資事業，你對於他剛才的說法，有何意見？）沒有」等語（原審卷一第445頁），則癸○○上開證述應尚堪採信。

則依證人癸○○前開指證被告告以如150萬元每月3%利息，如500萬元則每月5%利息之訊息，此間確有2%差額利息，與被告自白之經營管理權人方案相符。

⒋核與證人甲○○於原審證稱：我是經過癸○○介紹認識余懿庭。

我是101年退休，我記得我是退休以後才投資的，可能是102年或103年。

我自己去領50萬元，我拿現金去交給他們投資的辦公室小姐。

利息是一個月3%。

我陸陸續投資了7次，共計500萬元。

余懿庭有招待我去澳門、新加坡。

機票是自理，吃住她那邊安排，安排我們在威尼斯賭場參觀打牌的情形。

都是有投資的人才去澳門。

我總共投資了500萬元，利息還是3%。

（問：一開始的時候你是聽誰說明關於所謂庚○○的賭場投資？）我是聽余懿庭講的。

最後一次投資在105年2月28日，投資50萬元。

當初我去高雄市○○區○○路所謂庚○○的辦公室是余懿庭帶我去的。

我在庚○○的辦公室、新加坡、澳門都有看過庚○○，他說他都是找一些觀光客或是大陸同胞過來澳門，就帶他們去賭場他的貴賓室那邊玩，聽說他是抽佣金。

他說他的這個利息不是很高，可以很穩，每個月拿3分利息等語（原審卷一第425至428頁、第430至433頁、第435至437頁、第442至443頁）；

並有附表編號3所示本票影本可佐；

依上開證述可知其起初參與系爭投資案係出於被告之招攬及介紹，並獲告知投資系爭投資案，每個月可以保證獲得分紅、保證獲利，約定利息月息3%，投資期間為102或103年間起至105年2月間。

甲○○因參與系爭投資案，曾前往澳門、新加坡賭場參觀，甲○○見過庚○○多次，庚○○亦重申系爭投資案之投資內容及保證分紅等情，應可認定。

至於甲○○嗣後改口稱：余懿庭沒有親自跟我介紹投資澳門這個賭博事業的獲利及條件，都是在○○區○○路辦公室的小姐跟我介紹的，余懿庭沒有招攬我云云，核與癸○○於原審證述不符（原審卷第406至407頁、第419至420頁、第424頁），參以甲○○自承：今天來法院作證前，余懿庭有Line給我問我說有沒有接到法院傳票，差不多一個月前等語（原審卷一第446頁），是其此部分證述非無迴護被告可能，尚難信與事實相符，自不可採。

綜上，觀察甲○○投資金額未滿500萬元、月息3%，較之前開證人證述滿500萬元月息5%之方案，足見此間確有2%差額利息，與被告自白之經營管理權人方案相符。

⒌核與證人戊○○於原審證稱：有關我投資50萬元，獲利1 萬5000元，就是投入多少錢可以得到多少好處，保證獲利，當然是余懿庭跟我說的。

投資的相關細節是余懿庭跟我介紹的，因為之後每個月的1 萬5000元，我看戶頭列印下來的資訊，有時候是余懿庭匯給我的。

癸○○只是跟我介紹說他投資這個博奕事業的好處讓你瞭解而已，真正跟我介紹這個投資事業的人是余懿庭。

招募我進來投資的人是余懿庭，當然也是因為他確實跟我解釋過了以後確認的事情。

我不知道癸○○是如何投資這個博奕事業的。

我投入50萬元，每個月可以獲利1萬5000元，就是保證月息獲利3%。

我只知道投資澳門的博奕事業，其他的我不知道。

有聽說投入的金額如果愈高的話，可以得到更多的紅利或利息，但是我不是很確定。

有聽他們在講投資達到一定的金額可以免費招待前往澳門、新加坡的賭場參觀、旅遊，但是我不確認到底有沒有。

利息的支付第1筆從104年4月29日起，我的存摺共有節錄一年，利息支付總共有1年多時間等語（原審卷二第13至20頁、第21頁、第23至25頁、第27至28頁）；

亦證述被告告以其利息的計算方式為每個月利息3%，核與前開證人證述如不足500 萬元利息為3%之情相符。

⒍核與證人己○○於原審證稱：這個投資是余懿庭來我們公司的辦公室招募的。

她是以投資賭場，每個月有固定獲利的這個模式，你投資金額多少可以再招待出國旅遊。

投資100萬元有5%的獲利，等於100萬元每個月有5萬元的獲利，1年到期之後可以贖回。

我們後來有投資600萬元。

有本票，是余懿庭拿給我的。

投資50萬元可以招待一個人去澳門旅遊，投資100萬元以上可以招待一個投資人前往新加坡旅遊。

我們有受過她的招待去澳門，我跟我先生去一次。

都是余懿庭在負責安排後面的行程。

食宿、機票、當地旅遊都是他們處理的，都不用收費等語（原審卷二第29至56頁）、「我們有從庚○○的口中得知說他發下來的利潤是8%」（原審卷二第33頁）等語；

並與證人即配偶丙○○（原名林昊雷）於原審證稱：104年間有透過余懿庭的介紹投資庚○○在澳門、新加坡的博奕事業。

余懿庭是我們在讀書會的一個團體認識，互相會瞭解說你做何行業，我做何行業，這樣的情況之下她得知我們這邊可能資金比較充裕，就跟我們告知可以怎麼做投資理財，有一些投資是不錯的標的，前前後後來招募了幾次，也到我的住家，就談及了「發哥」在澳門所經營之博奕事業，投資50萬元就可以免費暢遊澳門，50萬元為一個名額，投資100萬元可以到新加坡一個名額這樣，這是她一開始所敘述投資的一個BONUS部分，可以去參觀他們實際上的運作，當然投資有利息的問題，她說利息一個月有5%的利息，我們就投資了600萬元的金額。

如果以投資100萬元為單位的話，每個月是5萬元的利息。

最後一次收到利息是105年1月或2月那一次。

我從頭到尾只接受過余懿庭招待一次澳門，是我帶我太太己○○一起去的。

那次場合有見到庚○○本人。

庚○○當時在餐敘裡面就拿很多譬如說哪家賭場的VIP，然後再拿很多賭場大額的籌碼在現場供這些投資人觀看，到澳門旅遊所有食宿、機票的費用，以當時的檯面上應該是庚○○支付的等語（原審卷二第58至62頁、第81至82頁），互核相符；

則依上開證述可知其等起初參與系爭投資案係出於被告之招攬及介紹，被告向庚○○領取月息8%再支付下線較低利息，賺取差額利息，與被告自白之經營管理權人方案相符。

⒎證人壬○○於原審證稱：我是從103年的時候開始投資，總共750萬元的本票，每一年都換約，會換票。

當初我沒有收入的時候，對我是最好的經濟幫助。

我去過澳門跟新加坡，機票我有自己出過，食宿是招待，招待是庚○○出錢。

是余懿庭帶我去跟庚○○見面，後面這些賭場投資的部分是由庚○○本人親自跟我介紹說明，他也是講的非常好。

庚○○在左營他的辦公室向我介紹這個投資博奕的投資方案，在場除了我，沒有其他投資人來聽庚○○介紹這個投資案。

余懿庭她扮演的角色可能就是媒介。

103年9月投資650萬元，103年10月初投資100萬元，總共投資750萬元。

依投資的本金每個月領投資金額的4%紅利或利息。

投資過程中有去澳門、新加坡各一次，機票是自付，食宿是招待即庚○○出錢。

（問；

庚○○介紹你這個投資方案時有無提到說妳如果再去招攬別人，招攬其他的人來投資，妳招攬的人達到一定的金額的話，經過庚○○的同意，妳就可以取得經營管理權，經營管理權人是集團跟妳招攬來的那些下線投資人的窗口，可以負責代這個投資集團收取資金、發放紅利，而且可以從妳招攬來的投資金額還可以多抽取1%至2%不等的紅利，以及自己可以決定妳招攬來的下線投資人的紅利成數，有無提到這樣一個投資的條件？就是妳可以招攬人家來投資？） 我有聽過這樣子，但是我跟他講我沒有能力去招攬別人來投資。

（問：最後投資100萬元，為何換作借款合約書？）借款合約書寫了之後，我就再也找不到人了，我要叫他幫我開票，但也找不到人了。

105年2月左右付不出利息了，庚○○才拿借款合約書給我。

（問：妳看一下借款合約書上面講說借款的利息是用年利率百分之1.5 計算之，是一年1.5%，不是每個月，這個跟剛才講的原先投資的條件又不一樣，妳可否說明一下？）這個是後來庚○○付不出紅利，他又跟我說我有無錢可以調給他，我說好，那我就再給100 萬元，就這個利率他分了幾次要給我，可是到後來也都沒有給我等語（原審卷二第142至145頁、第154頁、第155頁、第158至159頁）。

此外，並有借款合約書影本（偵卷二第13頁）、庚○○簽發予壬○○本票翻拍照片1張（偵卷二第15頁）在卷可參，證人壬○○上開證述應可採信。

則依壬○○上開證述核對被告之自白關於利息差額之經營管理權人方案，彼此相符。

⒏證人辛○○於原審證稱：（問：提示合作金庫匯款申請書3張，104年5月14月、104年8月17日、104年9月30日，你分別匯款50萬元、450萬元、250萬元至余懿庭合作金庫帳戶，妳當初怎麼會投資這些錢？）她幫我安排業務，跟我講說不要這麼辛苦賺錢，要幫我理財，第一筆50萬元是我跟姐姐借的。

後來又投資二筆450萬元、250萬元是余懿庭介紹一個業務，她叫我把房子拿去貸款。

（問：提示合作金庫銀行存簿交易明細，從104年開始就有入帳……這些是否余懿庭幫妳理財妳所得到的報酬？）對，但是我知道這些錢都是她匯的，因為她都跟我講是她匯的。

我領了大約4、5個月利息之後就開始沒有正常發利息。

我到澳門賭場去見到了庚○○，我沒有跟他講話，我們都沒有聊天，沒有說話。

我有去過高雄市○○路00號，余懿庭帶我去的，她當時叫我去投資的時候，（問：提示偵卷二第57頁被告手寫稿翻拍照片）是否余懿庭寫給妳的？）是。

（問： 這個是否余懿庭當初在給妳招攬、規畫、介紹時寫給妳的？）這個是已經有50萬元進去之後，她告訴我，因為她問我說貸款已經到什麼程度、有多少錢進來、妳現在的利息是多少、妳還差多少錢，妳再繼續借錢，因為我聽不懂，所以我就請她用寫的給我。

這個過程是她介紹我的業務已經在進行借款了。

（問：提示偵卷二第55頁被告與證人辛○○Line對話記錄擷圖，余懿庭這邊有講說妳一共有三筆投資，剛才妳也確認過了，50萬元、250 萬元、450 萬元，50萬元用3%算，一個月可以1 萬5000元，250 萬元用6%算，一個月是15萬元，450 萬元用5%算，一個月是22萬5000元，到明年底就是105 年2 月底以前妳可以用這樣算，如果妳湊到750 萬元的話，就是105年3 月開始全部用4.5%算，余懿庭跟你的Line紀錄講的是否如此？）是。

（問：提示偵卷二第51-53 頁之合作金庫存摺交易明細及同卷第55頁LINE對話記錄擷圖，妳再對應到妳剛才看到的合作金庫存摺交易明細，104 年8 月份妳有領到1 萬5000元，9 月份有22萬5000元，10月有一個15萬元，這個是否按照余懿庭寫給妳那樣的利率來算的？）1萬5000元是用50萬元算出的利息，月息是3%，22萬5000元是用450萬元算出的利息，月息是5%，15萬元是用250萬元算出的利息，月息是6%。

如果這樣推起來對就是對。

至於後面講到說105 年3 月開始全部以4.5%計算，不過那時候已經沒有給錢，105 年2 月之後就沒有給錢了，在之前的一、兩個月就已經發生事情，就已經開始有警訊了等語（原審卷二第163至166頁、第167至171頁、第173頁、第179至180頁、第183至184頁）。

此外，並有臺灣銀行匯款申請書影本3張（偵卷二第49頁）、合作金庫存簿交易明細影本（偵卷二第51至53頁）、余懿庭與辛○○Line對話紀錄擷圖2張（偵卷二第55頁）、余懿庭手寫稿翻拍照片1張（偵卷二第57頁）、余懿庭與辛○○Line對話紀錄（偵卷二第195至319頁）、庚○○簽發予辛○○本票影本2張（偵卷二第321頁）在卷可佐，證人辛○○上開證述應可採信。

則依辛○○上開證述可知其參與系爭投資案係出於被告之招攬及介紹，每個月可以保證獲利，約定利息的計算方式為每個月利息50萬元部分為3%，450萬元部分為5%，250萬元部分為6%（投資期間分別如附表編號7所載），即如附表編號7所示，且辛○○曾因參與系爭投資案受招待而前往澳門賭場參觀旅遊一次等情，核對被告自白之經營管理權人方案，彼此相符。

⒐綜上，被告自白與前開證據互核相符，因與庚○○就系爭投資案約定之經營管理權人方案，為賺取差額利息為而為吸收存款之犯意聯絡，自堪認定。

(四)被告與庚○○基於前開犯意聯絡，或由余懿庭告知附表等7人將附表所示投資款以匯款至庚○○銀行帳戶、或由余懿庭提供銀行帳戶供匯入投資款後轉交庚○○等行為分擔方式，致前開附表等7人為賺取如附表所示3%至6%之紅利，而各自將附表所示投資款以匯款至庚○○銀行帳戶、或余懿庭銀行帳戶轉交庚○○等方式，以參與系爭投資案之行為分擔乙情；

論證如下：⒈依卷附合作金庫三民分行帳戶交易明細（被告余懿庭）（他卷第191至207頁），其內除有庚○○匯入之款項外，另有癸○○匯入款項（他卷第195頁）、壬○○匯入款項（他卷第199頁、第201頁）、辛○○匯入款項（他卷第201頁），與被告自白收取轉交投資之分工情事相符。

⒉證人丁○○於原審證稱：第一次是投資50萬元，我親自交給余懿庭，她幫我轉到庚○○的合作金庫的帳戶。

那時候有領到利息，每個月領1萬5000元，領了好幾個月，我一開始是存入庚○○的戶頭裡面，後來一部分存到余懿庭的戶頭裡面，另外一部分就存到庚○○的戶頭裡面，加總起來就是有1,255萬元。

余懿庭的帳戶就是00-000000000-000000號。

（問：你哪些錢是投進余懿庭的帳戶？）104年7月6日3萬元、104年7月7日7萬元、104年7月15日35萬元、104年8月12日25萬元、104年10月29日100萬元。

總共大概收到多少利息沒有計算。

交付1,255萬元投資款之前是存到庚○○合作金庫帳戶，就是約在余懿庭他們那個合作金庫裡面去交付，余懿庭幫忙寫，余懿庭帶我去，用庚○○的戶頭。

1255萬元的利息都是要到余懿庭的家去領，除了余懿庭的家以外，沒有去別的地方領過等語（原審卷一第449至452頁、第458至460頁）。

此外，並有丁○○之合作金庫銀行存簿交易明細影本（偵卷一第302至318頁）、庚○○簽發予丁○○本票影本26張（偵卷一第320至336頁）、丁○○之臺灣土地銀行活期儲蓄存款存摺封面暨交易明細影本（偵卷一第378至380頁）、臺灣土地銀行匯款申請書影本6張（偵卷一第378至380頁）、合作金庫銀行存款憑條影本3張（偵卷一第382頁）、臺灣高雄地方法院108年度司票字第18號民事裁定（原審卷一第489至491頁）、臺灣土地銀行活期儲蓄存款存摺封面暨交易明細影本（原審卷一第493至499頁）在卷可佐。

⒊證人癸○○於原審證稱：（問：提示108年5月16日檢察事務官詢問筆錄，檢察事務官問「你的投款項交給誰？」，你答「一開始的50萬，我是到銀行領現金後就交給余懿庭，余懿庭隔天就給我一張庚○○開的本票」，這個部分是否正確？）對。

這次我是以我名字投資。

第二次陸續投資50萬元、50萬元，共計100萬元部分，我記得好像是跟甲○○到合作金庫，有時候余懿庭也會來，有時候是三個人，把錢匯進去庚○○合作金庫的帳戶，然後在隔天的時候，余懿庭會去庚○○的房子那邊，如果庚○○有回來的話，他會再開本票，我不知道這個本票是他們自己可以處理，還是說一定要庚○○蓋章，她給我的話，下面就是庚○○蓋的章、簽了名的一個本票。

（問：你利息究竟是從余懿庭還是甲○○那邊拿到的？你利息從誰拿的？）利息就是余懿庭給我的利息。

（問：現金還是支票？）現金。

如果投資到甲○○，是從甲○○那邊拿到等語（原審卷一第418至422頁）。

足認癸○○之投資款係由被告、庚○○共同向癸○○收受款項或吸收資金，並由被告負責將每月投資款之約定利息給付癸○○，嗣後癸○○以甲○○名義投資150萬元部分，則係由甲○○將利息交付癸○○，可以認定。

⒋證人甲○○於原審證稱：102年或103年第一次投資我是請被告幫忙帶我去投資的辦公室，我去銀行領現金50萬元，我拿現金去交給他們辦公室的。

我每次的投資都是拿現金到○○區○○路的辦公室去交。

我有拿到利息，利息的部分有時候我去庚○○辦公室領，有時候我託余懿庭幫我代領現金，我再到她家裡去拿等語（原審卷一第427頁、第429頁、第437頁、第443頁）。

足認甲○○之投資款係由庚○○向甲○○收受款項或吸收資金，每月投資款之約定利息有時由庚○○給付甲○○，有時由余懿庭代領後再給付甲○○，可以認定。

⒌證人戊○○於原審證稱：「（你說余懿庭在庚○○的博奕事業擔任什麼角色，你不知道，但是她都負責聯絡，你所謂的負責聯絡是什麼意思？）就是每個月固定的撥息，後來沒有撥的一些狀況。

就是利息沒有再繼續存到戶頭裡面的一些狀況。

（問：就是利息沒有按月撥到你的戶頭之後，也是由余懿庭處理的，你的意思是否這樣？）」也都是跟她聯繫的等語（原審卷二第21頁）、投資的50萬元是直接匯款給庚○○，這筆錢沒有經過余懿庭的手。

本票是開庚○○的名字，余懿庭拿給我的。

（問：提示他字卷第91頁戊○○之存簿交易明細影本即非供述證據編號5，你當時候接受檢察事務官詢問的時候有提出你的存簿交易明細影本，這裡面有看得到是每個月有來自庚○○、有來自余懿庭的1 萬5000元，第一筆是104 年4 月29日余懿庭有支付你1 萬5000元，再來是104 年5 月28日庚○○支付1 萬5000元，再來是104 年6 月25日庚○○又支付你1 萬5000元，再來是104 年7 月27日余懿庭支付1 萬5000元，104 年8 月28日余懿庭再支付你1 萬5000元，再來是104 年9 月25日庚○○支付1 萬5000元，104 年10月27日余懿庭支付1 萬5000元，後來就沒有了，就到這邊，請問這些是否就是本案你投資這個博奕事業每個月保證獲利3%的紅利或利息？）是，我那個簿子裡面的就是。

利息有時候是庚○○匯款進來，有時候是余懿庭匯款進來，我不知道原因。

這個利息的支付從4 月份開始一直到10月份，只有節錄一半而已，總共有1 年多的時間等語（原審卷二第13至14頁、第18頁、第26至27頁），並有戊○○存薄交易明細影本在卷可憑（他卷第91頁）。

足認戊○○之投資款係匯款至庚○○帳戶，由庚○○向戊○○收受款項或吸收資金，每月投資款之約定利息有時由庚○○給付戊○○，有時由余懿庭給付戊○○，亦可認定。

⒍證人己○○於原審證稱：600萬元是我先生匯款，他在土地銀行匯款，本來是說要匯到余懿庭的戶頭，可是我先生說他要匯到庚○○的戶頭，一次匯足600萬元。

本票是余懿庭拿給我的。

獲利余懿庭有交付現金給我，後期她直接應該是現金存入到我個人在合庫東高雄的戶頭，獲利到105年2月就沒有領了。

每個月獲利30萬元等語（原審卷二第30頁、第32頁）。

證人丙○○（原名林昊雷）於原審證稱：最後決定投資我應該是匯款，這張600萬元的本票是由余懿庭交付的，我們匯完款之後，隔幾天她把庚○○的本票拿來給我。

我是在高雄市土地銀行建國分行匯款的，那張匯款單應該是在土銀，匯款到庚○○合作金庫鼓山分行的帳戶。

該帳戶是余懿庭提供的，在匯款之前我並沒有看過庚○○本人。

投資的利息105年最後一次2月等語（原審卷二第59至60頁），並有庚○○於104年4月15日簽發予林昊雷之面額600萬元本票影本共1張可證（他卷第121頁），上開證人2人所述大致相符，足認己○○、丙○○之投資款係以匯款方式匯至庚○○帳戶，由庚○○向己○○、丙○○收受款項或吸收資金，每月投資款之約定利息係由余懿庭以現金方式或現金存入己○○個人帳戶方式給付己○○，可以認定。

⒎證人壬○○於原審作證時雖未明確證述其投資款750萬元如何交付，然依其於原審證稱：因為投資相關的事，余懿庭請我們幾個好朋友（指壬○○、辛○○）吃飯，大概就一桌，在餐會中她也是跟我們講說就是我們投資進去，庚○○會幫我們Handle，然後就付利息給我們，因為我們是想說錢放在銀行的利率跟這裡的利率，當然我們是不懂法律的人，我們也不曉得什麼叫銀行法，我們當然會以獲利多的來做投資。

是余懿庭帶我去跟庚○○見面，後面這些賭場投資的部分是由庚○○本人親自跟我介紹說明。

是余懿庭介紹我認識庚○○，由庚○○來向我介紹這個投資博奕的投資方案，地點在庚○○左營辦公室。

只有我在場。

我本來投資了400萬元、250萬元，最後一筆投資100萬元。

105年2月左右付不出利息了，庚○○才拿借款合約書給我。

這個是他後來又跟我說我有無錢可以調給他，我說好，我就再給100萬元等語（原審卷二第155至156頁、第159至160頁），堪認壬○○之投資款750萬元，應係交付予庚○○，由庚○○向壬○○收受款項或吸收資金。

至於每月紅利或利息部分，證人壬○○於原審證稱：配息是我去公司拿的現金，經過他們的小姐。

104年中利息變成是由余懿庭拿給我，因為有時候如果他（庚○○）沒有拿給我的時候，他就會請余懿庭轉交給我。

有時候庚○○會在澳門，他不一定每個月都會回來，公司小姐如果沒有打電話給我叫我到公司拿的話，他就轉交給余懿庭，然後叫余懿庭轉給我，現金發放等語（原審卷二第146至147頁、第160至161頁）。

足認壬○○每月投資款之約定利息係由庚○○以現金方式或庚○○將現金轉交余懿庭，再由余懿庭交付壬○○，可以認定。

⒏依證人辛○○前開於原審所為證述，及卷附臺灣銀行匯款申請書影本3張（偵卷二第49頁）、合作金庫存簿交易明細影本（偵卷二第51至53頁），足認辛○○係將投資款以匯款方式匯至被告之合作金庫帳戶，由被告向辛○○收受款項或吸收資金，每月投資款之約定利息，依辛○○上開合作金庫存簿交易明細影本，部分以被告名義匯入，部分以庚○○名義匯入，惟依辛○○上開證述，其證稱：我知道這些錢都是余懿庭匯的，因為余懿庭都跟我講是她匯的等語，可見辛○○每月投資款利息是由余懿庭以匯款方式存入辛○○在合作金庫的帳戶，亦可認定。

綜上，足見被告基於與庚○○之前開犯意聯絡，而負責分工收受投資款、發放本票或紅利，自行決定下線即附表等7人之利息，以此為賺取差額利息之事實，要屬無疑。

(五)被告與庚○○間之犯罪獲取之財物或財產上利益未達一億元以上，且估算被告分取犯罪所得為162萬2000元：⒈銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正前即本件犯罪時稱「犯罪所得」），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及財產上之利益為其範圍。

而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。

若計算犯罪獲取之財物或財產上利益時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。

況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。

且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。

從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪獲取之財物或財產上利益時，自應計入，而無扣除之餘地。

此為原審統一之見解（參照最高法院109年度台上字第3917號判決）。

再按在共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之特徵，而行為人雖於執行吸金業務，因已有為「收受款項或吸收資金」之「犯罪構成要件行為」，應論以共同正犯，惟若認為行為人在與其他共同正犯有犯意聯絡之期間，其就所有共同正犯收受款項、吸收之資金全部加總計算，均須負責，則可能發生該行為人參與少額資金之吸收，或該行為人所屬之層級較低，卻必須得對全部因犯罪所獲取之財物或財產上利益負責，則從該行為人客觀侵害社會法益之程度，以及該行為人主觀不法的程度來斟酌，均未免輕重失衡，自然並不符合「罪刑相當原則」。

是以，在共同非法吸金之案件中，就上揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益達1 億元以上」乃針對各個被告之「加重構成要件要素」，在司法實務上，應解釋認為除行為人本身投入之金額，以及其直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以判斷該行為人「個人參與」收受、吸收之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。

⒉依證人己○○前開於原審所為證述，其在106年12月1日調查站的筆錄說依據手中的資料，余懿庭吸金額度約1億元，那個資料是庚○○在他們家信箱中的一個隨身碟，其看那個余懿庭招募客戶資料，這邊總投資余懿庭的部分寫9190萬元，所以這個資料是記載余懿庭招攬來的投資金額是9190萬元，因為這樣我說大約1億元，但事實上還沒有超過1億元等語（原審卷二第56頁），且有關卷內之「余懿庭招募客戶資料」（他卷第133至161頁）並無證據能力，已如前述，再經由被告與庚○○共同所招募、介紹而參加系爭投資案之如附表所示丁○○等7人，渠等總投資金額為4055萬元，應屬被告所直接招攬、吸收之金額，卷內尚查無積極證據足以證明依被告在庚○○系爭投資案中所屬層級已能窺見集團整體吸金規模，或被告就其他線頭（上線）所吸金之金額可取得業績奬金，揆諸上開說明，堪認被告本案因犯罪獲取之財物或財產上利益未達一億元以上，起訴意旨認被告本案因犯罪獲取之財物或財產上利益達一億元以上等語，尚無從嚴格證明，併此敘明。

⒊共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，又各人分得之數如何，法院應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。

刑法第38條之1犯罪所得及追徵範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。

第38條之追徵亦同。

刑法第38條之2第1項定有明文。

①本案因被告否認犯行，致認定被告犯罪所得顯有困難，惟依上開規定，被告本案犯罪所得自得以估算認定之。

參酌證人己○○於原審所為證述，庚○○發下給被告之利息為月息8%等語、證人林進志於原審證述：自該集團其他線頭（上線）陳紅、陳明嬿等人告知，庚○○發給線頭之月息為8%等語互核相符（原審卷二第33、67頁）、證人丁○○上開於原審作證時亦證稱：我算是余懿庭的下線。

余懿庭有講她有從我們這邊拿到好處，但是幾%她沒有講。

她有講她招攬人進來她有抽得好處，她沒有講幾%等語（原審卷一第467頁）；

綜合上開證人己○○、丙○○、丁○○所為證述，堪認被告獲庚○○允以如招收下線投資款，基於經營管理權人方案，其可獲分配月息8%，再自其附表等下線投資人投次賺取利息差價為其個人犯罪所得。

②依如附表所示之丁○○等7人因參與系爭投資案，所取得之利息或紅利為3%至6%不等，渠等參與投資之時間短則2月（即癸○○部分之投資款），長則3年，被告既由庚○○處可取得如附表所示之人投資金額8%之利息或紅利，惟僅發給如附表所示之人3%至6%之利息或紅利，爰按其最小之利息差額即月息2%（8%－6%＝2%），以最短投資期間即2月為期間，推估被告至少實際分得犯罪所得為162萬2000元。

三、被告雖以前詞否認犯行，惟查：

(一)銀行法第29條之1其增設視為收受存款之意旨，在於目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。

又違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因此，除例示最常見之「借款」、「收受投資」、「使加入為股東」等名義之情形外，並以「其他名義」作概括規定（該條立法理由參照）。

吸收資金固有透過大規模宣傳以達吸金效果者，然亦不乏透過佣金制度或各種關係使會員（直接之下線投資人）再以其人脈對外吸收多數人或不特定人加入投資，致與向公眾直接招募之效果相同，至於收受存款之人有無與投資人直接見面認識，或以說明會或媒體宣傳之方式對公眾招募，均無不可；

反之，縱無以說明會宣傳招募，而以「借款」、「收受投資」、「使加入為股東」名義收取並支付顯不相當之利息者，均屬銀行法立法「視為收受存款」所欲處罰之範疇，此節所辯並無可採。

(二)銀行法第29條之1 所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」則指不特定之對象，可得隨時增加者之謂（最高法院105 年度台上字第721 號判決要旨參照），考其立法理由，係銀行法第29條之1 為避免有惡意規避銀行法第5條之1 情形，故藉由立法補充解釋擴張原「收受存款」定義，並將被害對象由「不特定多數人」擴及為「多數人」或「不特定人」；

庚○○透過被告向附表等7人下線投資人介紹系爭投資案而收受款項，於附表所示期間吸收資金達4055萬元，參以庚○○與附表等7人原本互不相識，庚○○已有對多數人為視為收受存款行為；

就被告而言，依前開附表所示證人證述過程，可知被告透過管道結識庚○○而知悉系爭可獲得暴利之投資方案，為從中多賺取至少2%之額外利息差價（詳下述），利用自身人脈、管道，以可獲取高額紅利為由，向週遭朋友即癸○○、甲○○、己○○（丙○○）、壬○○、辛○○等人招攬、介紹庚○○賭場投資方案，復透過癸○○人脈再向戊○○，及透過甲○○人脈再向丁○○招攬、介紹庚○○系爭賭場投資方案，此業經證人丁○○等7人及證人丙○○證述如前，被告與庚○○顯有向「多數人」收受款項或吸收資金之行為，並非庚○○透過被告向特定人借款；

依前開說明，無論附表等7人是否為庚○○及被告主動招攬、或僅被動分享投資訊息，甚或告知錢是借給庚○○，均係銀行法第29條之1 所稱之「對多數人或不特定之人」為之，前開所辯，亦無足採。

(三)刑法第28條所規定之共同正犯，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要，此「一部行為全部責任」之原則之運用，對於組織性、集團性之違法吸收資金等多數參與之白領犯罪而言，尤為重要（參照最高法院108年度台上字第1554號判決）。

查： ⒈被告與庚○○基於前開經營管理權人方案之犯意聯絡，或由余懿庭告知附表等7人將附表所示投資款以匯款至庚○○銀行帳戶、或由余懿庭提供銀行帳戶供匯入投資款後轉交庚○○等行為分擔方式，致前開附表等7人為賺取如附表所示3%至6%之紅利，而各自將附表所示投資款以匯款至庚○○銀行帳戶、或余懿庭銀行帳戶轉交庚○○等方式，以參與系爭投資案之行為分擔乙情，業認定如前，足見被告與庚○○就系爭投資案之視為收受存款行為，基於犯意聯絡而各自行為分擔其中一部，本不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要，即有「一部行為全部責任」之原則之適用。

⒉被告與庚○○約定之經營管理權方案，其內容為擔任集團與其個人下線投資人之窗口，負責代集團收取資金及發放紅利，並得自其招攬投資之總金額（含自己及其他下線之投資金額）多抽取1%至2%不等之紅利，及自行決定下線投資人之紅利成數之犯意聯絡，並非受僱於公司，亦未經公司依僱傭契約約定職務及薪資，是以被告無未參與庚○○貸款運用、償還、利息分配、投資制度…等決策或執行，或究係擔任庚○○集團中之職務或管理者，並無礙依前開經營管理權人方案犯意聯絡之行為分擔，其以此為辯，自無足採。

⒊被告依前開約定之經營管理權人方案可多拿1至2%（差額利息）之約定，又承認附表所示7人之投資款部分係借用被告戶頭收取、轉交，其因此基於取得經營管理權人地位、分取差額利息之目的，佐以證人①證人己○○於原審證稱：沒有領到利息之後，我們有從庚○○的口中得知說他發下來的利潤是8%，他說給他們這些招募者每個都是8%，看他們要給投資者幾%。

所以我們那時候不太諒解，因為我們覺得余懿庭有從中賺差價，這個我們都合理，不然妳不會這麼努力去招募資金等語（原審卷二第33至34頁、第38頁）；

②證人丙○○於原審證稱：所以他的業務團隊據我所知最少超過30個人，他們之間互相會有競爭，他會說余懿庭給你幾% ，我說5%，他們就跟我講說你投到我這裡我給你7%，我賺1%就好了，後來我才知道說原來「發哥」發8%，等語（原審卷二第64至65頁、第67至68頁）；

③證人戊○○於原審證稱：（問：你剛有回答律師說你在108 年6 月20日檢察事務官問你的時候，你講的話都是實在的，在詢問筆錄裡面我們看到你說余懿庭在庚○○的博奕事業擔任什麼角色，你不知道，但是她都負責聯絡，你所謂的負責聯絡是什麼意思？）就是每個月固定的撥息，後來沒有撥的一些狀況。

就是利息沒有再繼續存到戶頭裡面的一些狀況。

（問：就是利息沒有按月撥到你的戶頭之後，也是由余懿庭處理的，你的意思是否這樣？）也都是跟她聯繫的等語（原審卷二第21頁）。

④證人己○○於原審證稱：沒有領到利息之後，我們有從庚○○的口中得知說他發下來的利潤是8%，他說給他們這些招募者每個都是8%，看他們要給投資者幾%。

所以我們那時候不太諒解，因為我們覺得余懿庭有從中賺差價，這個我們都合理，不然妳不會這麼努力去招募資金，但是我覺得妳應該要有一個負責任的態度，但是她並沒有，出事之後她就推了一乾二淨，叫我們自己去處理，直接找庚○○。

我先生先經由讀書會的朋友余懿庭投資了600萬元，之後我先生又認識了其他的招募人員，包括了陳明嬿、陳紅，因為他們有更高的利息，投資前5個月為10%，第6個月開始為每個月6%，所以又陸續向陳明嬿、陳紅投資1400萬元等語（原審卷二第33至34頁、第38頁）；

綜合互核，被告倘非收取其中利息差額，當無長期為庚○○為無償收取之理，此節所辯，亦無足採。

(四)被告雖提出庚○○110年7月27日刑事陳報狀暨檢附營運執照及澳門檢察院歸檔批示系爭投資案賭場在澳門地區許可之相關執照影本（本院卷一第127至159頁），以證明系爭投資案係屬合法，乃聲請向澳門特別行政區檢察院、博彩監察協調局確認庚○○所提之文件及證書之真正云云；

惟前開賭場文件及證書僅屬影本，且出具日期為2018年12月11日，已在附表吸收資金日期之後，然無論該賭場公司執照是否真正，該公司並非我國經許可經營銀行業務之公司，以此賭場公司投資案名義吸收資金，違法經營銀行業務，自為銀行法所不許，所辯亦無可採。

(五)綜上，前開所辯均無足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

至於被告及辯護人聲請：⒈傳喚證人庚○○到庭作證，欲查明被告有無與庚○○共同犯罪之犯意聯絡及行為分擔等語，惟依本院調取庚○○入出境資料，其自本案於105年8月11日至其高雄市住處搜索前之105年7月23日，即已出境，並經臺南地檢署拘提未到而發布通緝，迄111年1月3日查詢時仍無入境紀錄，顯已潛逃，各有入出境資訊連結作業查詢結果、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（本院卷二第290頁），且共犯之犯意聯絡行為分擔事證已明，自無再傳喚必要；

⒉其聲請本院向澳門特別行政區檢察院、博彩監察協調局，發函確認庚○○所提之檢附營運執照及澳門檢察院歸檔批示系爭投資案賭場在澳門地區許可之相關執照影本文件及證書之真正云云，係行為後文件影本， ，即均無調查之必要，應予駁回。

四、論罪科刑

(一)被告行為後，銀行法第125條第1項後段雖於107年2 月2 日修正生效施行，修正前第125條第1項原規定：「違反第29條第1項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以上2 億元以下罰金。

其『犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5 億元以下罰金」，修正後規定僅將條文內『犯罪所得』修改為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』；

該修正係配合104 年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，用語有所不同，為免誤會而修法具體明確等旨，可見僅有文字調整，並無實質利或不利內容不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定。

(二)核被告所為，係違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，而犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。

又學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。

查被告係基於違法經營收受存款業務之犯意，向不特定或多數投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之1 、第29條條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，刑法評價上應為集合犯之實質上一罪，僅論以一非法經營收受存款業務罪。

(三)銀行法第125條第1項關於所指之「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係鑒於行為人違法吸金之規模及影響社會金融秩序重大，而認有加重刑罰之必要，是以在計算此犯罪規模之「犯罪所得」時，應依共同正犯責任原則計算之（最高法院110年度台上字第5134號判決意旨參照）；

被告與庚○○間就本案對附表等7人之前開共同吸收4055萬元之犯行，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。

(四)公訴意旨認為被告所為，係犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務，其因犯罪獲取之財物或財產上利益達一億元以上罪等語，惟查，被告因犯罪獲取之財物或財產上利益未達一億元以上，已詳為說明如前，公訴意旨容有誤會。

被告所為係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，且經原審及本院當庭告知被告所為可能涉犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪（原審卷二第10頁、第139頁、卷三第10至11頁、本院準備及審判筆錄），應無礙於被告防禦權之行使。

(五)另銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科罰金等重刑宗旨，乃鑒於非銀行「違法吸金」，侵害人民財產法益，復對於社會秩序之安定妨礙甚鉅，而設法嚴禁（立法理由參照）；

被告共同參與吸金犯行，於金融秩序或社會安定影響程度非輕，犯後否認犯行，態度欠佳，雖獲被害人壬○○、甲○○具狀原諒（原審卷一第185至189頁），仍未獲其他被害人原諒或和解賠償，並無宣告上開法定最低度之刑，猶嫌過重之顯可憫恕情狀，爰不依刑法第59條規定減輕其刑。

參、上訴審說明

一、撤銷改判

(一)原判決認被告違反銀行法犯行明確，而予論罪科刑，雖屬卓見。

惟查：原審被告獲被害人壬○○、甲○○具狀表示不認為被告有自其投資款中獲得利益，願表示不予追究，請求給予無罪或從輕適當之刑，有陳報狀二份在卷（原審卷一第185至189頁），原審漏未審酌，自有未當。

(二)被告上訴意旨除以追加起訴書，因庚○○並非本案起訴書被告，追加起訴不合法外，另以前開辯詞（詳前開上訴辯解），否認犯行，惟均經本院逐一論駁如前（詳前開被告辯解不可採部分），被告上訴意旨，並無可採，然原判決既有上述有欠妥當之處，自難維持，應由本院就罪刑部分撤銷改判。

(三)爰審酌被告並無刑案前科，素行良好，不思以正當途徑投資，賺取合理利潤，為牟取暴利，以可獲取與本金顯不相當報酬之投資方案，吸引如附表所示投資人資金規模合計達4055萬元，期間達2月至3年不等，犯罪情節、手段及所生危害非輕，犯後始終否認犯行，未與如附表所示之被害人達成調解以賠償其等損害之態度，兼衡被告獲被害人壬○○、甲○○具狀表示不予追究，請求輕判等量刑意見；

暨考量其自陳之智識程度為專科畢業、於審理中自陳之工作及收入、須扶養未成年子女之家庭狀況（均詳卷）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

二、上訴駁回（沒收部分）被告就本案全部提起上訴，就沒收部分並未敘明違法不當之理由，經核原判決敘明：㈠銀行法第136條之1 關於沒收之規定，亦於107年1 月31日修正公布，並自同年2 月2 日起施行，修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」

，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後銀行法第136條之1 規定，並依修正後刑法第38條之1第3項規定追徵價額。

㈡又銀行法第136條之1 ，既係在刑法沒收規定修正生效後，屬於刑法第38條之1第1項但書所稱特別規定。

為貫徹銀行法第136條之1 的立法目的，除確無「應發還被害人或請求損害賠償之人」，否則於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式，諭知沒收、追徵。

㈢被告本案估算實際分得之犯罪所得為162萬2000元，已詳敘如前（且有附表所示被害人），雖未扣案，原判決乃依銀行法第136條之1，刑法第38條之1第3項規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨；

其認事用法，並無違誤，此部分上訴，並無理由，予以駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條，判決如主文。

本案經檢察官許家彰追加起訴，檢察官陳昱旗於本院到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐貞妙
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文
銀行法第29條第1項
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

銀行法第29條之1（視為收受存款）
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

附表 編號 投資人 投資時間 投資金額 （新臺幣） 支付投資證據 約定利息 （月息） 1 丁○○ 102年9月起至105年間 1255萬元 (1)庚○○簽發予證人丁○○本票影本26張（偵卷一第320至336頁） (2)合作金庫銀行存簿交易明細影本（丁○○）（偵卷一第302至318頁） (3)臺灣土地銀行活期儲蓄存款存摺封面暨交易明細影本（原審卷一第493至499頁） (4)臺灣土地銀行匯款申請書影本6張（丁○○）（偵卷一第378至380頁） (5)合作金庫銀行存款憑條影本3張（丁○○）（偵卷一第382頁） 3%-5% 2 癸○○ 104年11月起至105年1月間 （起訴書誤載為102年起至104年間） 150萬元 第1筆50萬元以自己名義投資，到期領回，再以甲○○名義投資150萬元（原審卷一第415至417頁） 3% 3 甲○○ 102或103年起至105年2月間 （起訴書誤載為101年起至105年間） 500萬元 庚○○簽發予證人甲○○本票影本7張（他卷第45至49頁） 3% 4 戊○○ 103年間起至105年間（起訴書誤載為104年11月27日） 50萬元 (1)存簿交易明細影本（戊○○）（他卷第91頁） (2)證人庚○○簽發予證人戊○○本票影本1張（他卷第93頁） 3% 5 己○○ 104年4月起至105年2月間 （起訴書誤載為104年4月15日） 600萬元，以配偶丙○○（本名林○雷）名義匯款投資 庚○○簽發予證人己○○本票影本共1張（他卷第121頁） 5% 6 壬○○ 103年9月起至105年間 （起訴書誤載為104年7月至8月） 750萬元 (1)借款合約書影本（壬○○）（偵卷二第13頁） (2)庚○○簽發予證人壬○○本票翻拍照片（偵卷二第15頁） 4% 7 辛○○ 104年5月14日起至105年2月間 50萬元 (1)臺灣銀行匯款申請書影本3張（辛○○）（偵卷二第49頁） (2)庚○○簽發予證人辛○○本票影本2張（偵卷二第321頁） 3% 104年8月17日起至105年2月間 450萬元 同上 5% 104年9月30日起至105年2月間 250萬元 同上 6% 合 計 4055萬元