臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上易,15,20220224,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第15號
上 訴 人
即 被 告 翁嘉廷


上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院110年度易字第759號中華民國110年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第10460號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於所處之刑及沒收宣告，均撤銷。

翁嘉廷處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

理 由

壹、程序事項：

一、按刑事訴訟法第348條規定於民國110年6月16日公布，同年月18日生效施行，而本案係於111年1月4日繫屬本院，並非刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後刑事訴訟法第348條之規定，先予說明。

又修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

二、查本件被告翁嘉廷上訴意旨，係認其業已坦承犯行，且已與告訴人龎義倫成立和解，並給付賠償完畢，原審量刑過重及沒收宣告不當，並於本院審判期日陳明僅對量刑及沒收部分上訴（見本院卷第74頁)，且對於原判決（如附件）認定之犯罪事實及所引用之證據及理由、罪名均同意，並無不服，檢察官及被告並均同意本院依照原審所判決之犯罪事實、證據、理由、引用法條及罪名為基礎，僅調查量刑、沒收證據及就刑度、沒收辯論（見本院卷第74頁）。

依據前述規定，本院僅就原判決量刑及沒收妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實及罪名），則非本院審理範圍，先予指明。

貳、上訴論斷之理由：

一、被告上訴意旨主張：被告坦承犯行，且已與告訴人龎義倫成立和解，並給付新臺幣（下同）1萬1,000元賠償完畢，原審量刑過重及宣告沒收犯罪所得1萬1,000元不當，請求從輕量刑，並給予緩刑之宣告等語。

二、量刑及沒收宣告撤銷改判之理由：原判決以被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告於原審判決後已於111年1月20日與告訴人龎義倫成立和解，約定由被告給付龎義倫1萬1,000元，並已當庭給付與龎義倫等情，有本院111年1月20日111年度附民字第19號和解筆錄(見本院卷第61-62頁)在卷可稽，堪認被告此部分犯罪所得1萬1,000元已實際合法發還龎義倫，應不予宣告沒收或追徵（詳後述），且被告復已於本院審理時坦承本案犯行。

原審未及審酌上情，因而量處被告拘役30日，並宣告未扣案犯罪所得1萬1,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之，所為刑之量定，稍嫌過重，容有未洽，暨其所為沒收宣告，亦有未洽。

被告上訴意旨，據此認為原審量刑及沒收不當，為有理由。

原審量刑及沒收宣告既有上開違誤，自屬難以維持，自應由本院將原判決關於所處之刑及沒收宣告，予以撤銷改判，期臻妥適。

三、量刑：

㈠、爰審酌被告利用與告訴人龎義倫間之交情，以合夥投資為由，向龎義倫施以詐術，詐得款項1萬9,000元，破壞人與人間之信賴，造成龎義倫受有損害，惟被告於原審判決前返還龎義倫8,000元(詳後述)，嗣在原審判決後於111年1月20日與龎義倫成立和解，約定由被告給付龎義倫1萬1,000元，並已當庭給付與龎義倫(詳前述)，且終能於本院審理時坦承犯行之犯後態度，並考量被告未曾受刑之宣告，堪認其素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表(見本院卷第79頁)在卷可稽，另兼衡被告自陳○○畢業之智識程度，從事○○工作，月入約0至0萬元，已婚，育有2名子女，需扶養父母親，父親最近因○○○開刀之家庭生活狀況（見原審卷第136頁)等一切情狀，就被告所犯刑法第339條第1項詐欺取財犯行，量處如主文欄第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

㈡、緩刑宣告：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，且坦承犯行，深具悔意，於原審判決前已返還告訴人龎義倫8,000元，嗣在原審判決後於111年1月20日與龎義倫成立和解，約定由被告給付龎義倫1萬1,000元，並已當庭給付與龎義倫，是被告已將龎義倫所受之損害1萬9,000元均賠償返還與龎義倫，信其經本次偵、審程序，當知所警惕而無再犯之虞，故認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知緩刑2年，以啟自新。

四、不予宣告沒收之敘明：

㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。

又按刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。

申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；

倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵(最高法院110年度台上字第1673號判決意旨參照)。

㈡、本件被告向告訴人龎義倫詐得共計19,000元，為其犯罪所得。

然被告於原審判決前，先於109年5月18日返還龎義倫3,000元，又於同年5月31日返還5,000元，共計返還8,000元等情，已據被告於原審供陳在卷(見原審卷第135-137頁)，並有被告於原審提出之台北富邦銀行各類存款歷史對帳單(見原審卷第37頁)附卷可參，且為龎義倫所不爭執，堪認此情屬實。

嗣被告又在原審判決後於111年1月20日與龎義倫成立和解，約定由被告給付龎義倫1萬1,000元，並已當庭給付與龎義倫，已如前述。

綜上，依前揭說明，堪認被告已實際合法發還其犯罪所得各8,000元、1萬1,000元，合計共1萬9,000元與龎義倫，被告已未保有犯罪所得，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要。

準此，原審判決仍依刑法第38條之1第1項及第3項之規定，宣告沒收本件被告之犯罪所得1萬1,000元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，容有未洽。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官許友容提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。