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臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第250號
上 訴 人
即 被 告 邢建中
選任辯護人 林泓帆律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院110年度易字第891號中華民國111年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵續二字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邢建中無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告邢建中於民國107年7月間某日，受告訴人董倫貴委託進行門牌號碼「臺南市○區○○路0段00巷00號」建物之裝潢工程及變更使用執照申請事項，被告並將變更使用執照申請作業委由○○室内裝修設計有限公司（下稱○○公司）處理，○○公司再委由卓○○建築師事務所辦理。
詎被告竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於108年1月7日，在臺南市某處，撥打電話向告訴人佯稱：因處理上開建物變更使用執照事項，已先行向建築師事務所代墊新臺幣（下同）6萬6,000元等語，使告訴人陷於錯誤，於108年1月9日匯款10萬元（其餘3萬4,000元為被告之借款）至被告指定之臺灣銀行臺南分行帳號000-000000000000號帳戶（下稱臺灣銀行帳戶）。
嗣因告訴人遲未取得上開變更使用執照資料，經詢問卓○○建築師事務所及○○公司後，方知被告未代墊上開款項，始悉受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；
且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；
而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開詐欺犯行，係以被告供述、告訴人指訴、證人李榮芳、許麗娟、卓建光之證述、告訴人所提錄音光碟及譯文、凱基銀行匯款申請書、臺灣銀行帳戶存摺影本、星展銀行匯款申請書、○○公司函文、臺南市政府工務局變更使用執照、臺南地檢署公務電話紀錄表等資料，資為論據。
四、訊據被告固坦承有於上開時地撥打電話向告訴人請求匯款10萬元，告訴人亦有為上開匯款之事實，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：我沒有詐欺，告訴人的工程原估價單是130餘萬元，不包含之後的變更設計及追加費用，我們口頭約定做到哪裡付到哪裡，當他付到100萬元後，我要請款他就拖延，工程要做室内變更，因為要隔套房但樓上住戶不同意，我才會委託許麗娟辦理室内變更，我們的工程還沒結束，所以還沒結算，包含多出來的項目跟管理費都還沒結算，因為之前都收不到他的款項，所以打電話向他請領10萬元工程款，他還沒付清尾款就自行向許麗娟要變更設計圖，許麗娟的公司打電話問我可不可以給，我回答說他如果要拿變更設計圖，要收66000元才給他，後來告訴人就付錢拿圖，他拿了圖就找別人做，我沒有拿到尾款30餘萬元。
我做了35年營造，不可能為了66000元這點錢詐欺他，也不會為了一些追加費用就去告業主，因為我也是靠口碑。
66000元不在工程款範圍內，因為他一直不支付後續工程款，我不可能幫他付這66000元，所以才跟他講先付10萬元，這個圖審我是申請人，建築師事務所許麗娟是找我請款，後來告訴人去建築師事務所要圖，因為申請人是我，事務所打電話給我，我才說如果他要拿，請他先支付。
我有跟許麗娟說告訴人一直拖延工程款，所以圖審費用要拖一下晚點再支付等語（本院卷第54至55、95至97頁）。
五、不爭執事項（本院卷第58頁）：㈠被告於107年7月間某日，受告訴人之委託進行門牌號碼「臺南市○區○○路0段00巷00號」建物之裝潢工程及變更使用執照申請事項，被告並將變更使用執照申請作業委由○○室公司處理，○○公司再委由卓○○建築師事務所辦理。
㈡告訴人於108年1月9日匯款10萬元至被告指定之臺灣銀行臺南分行帳號000-000000000000號帳戶。
㈢被告並未支付卓○○建築師事務所或○○公司上開圖審費用66000元。
㈣告訴人於108年7月4日、8月21日各匯款46200元及付現19800元，共計66000元予○○公司，並取得變更使用執照。
㈤本案相關變更使用執照事項，於107年12月7日向臺南市政府工務局申請，該局於108年1月4日發函核准圖說審查同意施工，同意施工函文及副本圖說由卓○○建築師事務所於108年1月8日領回，該案108年8月14日收文竣工勘驗，於108年9月5日審查通過准予變更使用執照一節，有該局108年7月3日函文（偵卷一第10頁）、變更使用執照（偵卷二第12至13頁）、該局108年1月4日函文（偵卷三第57至59頁）、109年10月16日函文及審核文件（偵卷四第25至41頁）可按。
六、按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以行為人自始基於意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；
所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260號判例意旨參照）。
而民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，依一般社會經驗而言，原因非一，或因不可歸責之事由致無法給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，茍無證據證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，尚不得據此債信違反之客觀事態，即推定被告自始即有不法所有之意圖而逕以詐欺罪責相繩。
次按意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金，刑法第339條第1項定有明文。
依上開規定，學者通說認為詐欺取財罪之客觀構成要件要素為：行為人行使詐術、相對人陷於錯誤、相對人或第三人處分財產、相對人受有財產損害及上開4要件間須具有貫穿之因果關係。
故本件爭點在於：被告有無向告訴人施用詐術，佯稱已代墊變更設計費用66000元？其主觀上有無不法所有意圖？告訴人有無因此陷於錯誤而為給付？
七、經查：㈠告訴人執以指稱被告詐騙之上開電話，業據原審勘驗如附件所示（原審卷第123至127頁），該勘驗筆錄中，未見被告佯稱其已代墊66000元之字句，甚至被告在電話中說「我沒先給他」、「我現在是因為他們一直在跟我催，我...（聽不清楚）」、「對，他那個有收據，他到時有收據的東西我會給你」等語，顯見被告確無佯稱其先代墊，至為灼然。
再者，由上開語句亦能瞭解被告並未詐稱其已先付圖審費用，否則豈有供稱「他們一直在跟我催」、「他到時有收據的東西我會給你」，如果被告要佯稱其已代墊，自然就有收據，其要彰顯已代墊一節，自應告知告訴人其「已有」收據可以交付告訴人，豈有僅供稱「到時」有收據之理？故由該通電話勘驗筆錄觀之，被告並無告訴人指稱施用詐術佯稱代墊圖審費用一事，此部分欠缺事證，當難僅以立場對立之告訴人之單一指述，遽論被告有公訴人所指詐術之實施。
㈡至告訴代理人雖於本院審理以偵卷三譯文佐證其說（本院卷第93頁），然查，偵卷三第127至132頁之譯文，未經檢察官當庭勘驗，又為被告否認具證據能力（原審卷第101頁，本院卷第94頁），自難採信，況本件已有原審當庭勘驗之附件所示譯文，自應以此為據。
另告訴代理人固以被告在原審準備程序並不爭執其有電稱代墊一事以為補強（本院卷第101頁，原審卷第92頁），惟查，該準備程序係在原審勘驗上開電話之前所為，被告當時並無事證可資反駁，且其之後已具狀主張偵卷三譯文係屬偽造變造（原審卷第101頁），並堅決否認其有佯稱代墊，且該不爭執內容與原審嗣後勘驗譯文內容不符，是當難以被告曾不爭執而為其不利之認定。
㈢被告無施用詐術，業如前述，且亦無不法所有意圖：⒈被告與告訴人間確有本案工程承攬及變更使用執照申請一事，業據其等供承在卷，核與證人李榮芳、許麗娟、卓建光證述情節相符（偵卷三第77至78、83至84頁，偵卷四第47至49頁），並有○○公司108年11月28日函文、卓○○建築師事務所108年11月29日函文附卷可稽（偵卷二第10至11、18頁），足見變更使用執照費用確為66000元無誤，被告並無巧立名目向告訴人收取款項，難認有何不法所有意圖。
⒉被告與告訴人間之裝潢工程及變更使用執照申請事項，雙方並未簽訂正式合約，僅以估價單進行估算，約定工程總價為131萬3,140元，告訴人於107年7月9日至同年11月22日匯款共計100萬元之工程款至上開臺銀帳戶，被告於108年1月7日撥打上開電話向告訴人請求支付66000元，告訴人遂於108年1月9日匯款10萬元至上開臺銀帳戶一節，有估價單及被告臺銀存摺影本可參（偵卷三第55至63、43至53頁），是告訴人共付款110萬元，堪以認定。
然依據證人許麗娟偵訊證稱：我在107年間有前往臺南市○區○○路0段00巷00號建物勘查，當時施作幾乎都已經完工，只剩下門片沒有裝上去，窗戶都有裝上去，我去接這個案子時已經完工90%以上。
90%是依據現場完成度與我們變更使用圖說比對起來所得出，現場後續只要裝上門片就可以請市政府使用管理課的人來驗收，驗收時是比對隔間與圖說、看與核准狀況是否一致等語（偵三卷第83至84頁，偵卷四第47至49頁），並提出現場勘查照片為證，核與被告辯稱工程完工9成等情相符（本院卷第19至24頁），是據此計算，被告取得之工程款110萬元，並未逾估價單價金之9成，難認其有何不法所有之意圖。
⒊再者，被告與告訴人雖對本案工程完成進度各執一詞，被告主張完工9成，告訴人主張僅有7成（本院卷第100頁），然從上開估價單觀之，估價單載明工程總價為131萬3,140元、施工項目共19項，其中油漆、白鐵水塔、燈具等項目尚未約定價格，而未計入工程總價（見項目13、16、17)，核與告訴人於偵訊陳稱：我與被告沒有正式簽約，被告是以估價單向我請款，我有向他反應估價單不實在、請他重新估算，但因為工程很趕，我叫被告先做工程，我沒有跟被告說好以多少價格完成本件工程，我認為本件工程總價應為120萬至130萬元等語大致相符（偵三卷第69至71、143至144頁），足見被告與告訴人就本案工程款並未結算最終金額，而係於施作過程中持續磋商，按施工程度階段給付工程款，是被告辯稱：如許麗娟之證述，我已完工9成，告訴人給付之110萬元工程款，並無逾上開估價單9成之款項，我無不法所有意圖等語，實有所據，堪以採信。
⒋雖告訴代理人指稱被告至多僅完成7成之工程等語（本院卷第100頁)，然此與前開證人許麗娟所證不符，已難確信；
又雙方此一爭執，更顯其等對於本案工程總價及完工進度認知不一，依據上開說明，尚難以此債權債務關係之不確定性，遽論被告向告訴人致電請款10萬元係基於不法所有之意圖。
況且，依民法承攬之規定，承攬人施工達一定進度時，即得按部分向定作人請求報酬；
告訴人與被告間之上開工程相關契約内容雖不明確，然具有承攬之性質，若被告施工已達一定進度，即在民法上具有相應之承攬報酬請求權，被告既有合法債權，縱金額與告訴人認知有別，仍難遽論其致電請款10萬元有何基於不法所有意圖之詐術可言。
⒌告訴人雖自行支付66000元取得變更使用執照，然查，檢察官向○○公司及卓○○建築師事務所詢問是否承辦上開變更使用執照等事宜？若有，該業主應支付總款項為何？又上開款項是否為分階段收取？是否同意被告延後支付上開款項等事項？⑴經○○公司回復：「一、本公司受邢建中所託辦理變更使用相關事項，按雙方約定第一階段進行前應付款為70%(訂金及圖審掛號）。
惟當時對方拜託請公司先進行相關工作款項給付沒問題。
基於互信原則本公司就繼續作業並完成案件送審及審查核准通過，又於審查核准通過後多次向對方催款對方都未履行。
最後由董倫貴到公司了解全部過程後與邢建中通話後，董倫貴為順利取得變更使用執照，董倫貴同意與公司分二期結清應付款項。
二、董倫貴108年7月4日匯款46200元及108年8月21日給付現金19800元合計66000元，已全部結清應付款項」；
「一、此案為本公司承接業務，變更用途部份轉由卓建光建築師負責。
二、邢建中是否有無提出延後付款？本公司按雙方協議於階段性通知應付款項，對方皆未回應也無提及需延後支付。
三、本公司與卓建光建築師為工作夥伴關係」等語，有該公司108年11月28日函、108年12月3日函在卷可稽（偵卷二第10、16頁）。
⑵卓○○建築師事務所則回復：「本所受○○室内裝修設計有限公司委託辦理董倫貴變更使用相關簽證及圖說繪製等工作事項，服務費用由○○室内裝修設計有限公司給付，與董倫貴無涉」等語，有該事務所108年11月29日函在卷可參（偵卷二第18頁）。
⑶卓○○建築師事務所員工許麗娟則證稱：該案件被告應支付○○公司66000元，被告說會慢一點付款給我們，但最後是董倫貴付的。
董倫貴至○○公司詢問66000元是否有支付，當場董倫貴撥電話給被告，是當著我和李榮芳面前，董倫貴表示他有錢交給被告，我們要求他們先把價額談妥，我們才要繼續進行，當時電話中被告表示他的工程款請款的部分還沒完全取得，他們兩人電話中談的不愉快，所以董倫貴跟被告說他會先把錢給我們，讓我們將變更使用的程序走完，所以後來董倫貴才付了66000元給我們等語（偵卷四第47至49頁，偵卷三第83至84頁）。
⑷由上可知，上開變更使用執照費用，本應由被告支付予○○公司，再由○○公司支付予卓○○建築師事務所，告訴人與○○公司、卓建光建築事務所間並無債權債務關係，尚難逕向該二公司請求交付變更使用執照，但因告訴人與被告有工程款爭議，告訴人至○○公司要求先行拿取變更使用執照，經該公司當場電話聯絡被告後，被告同意若告訴人另行給付66000元予○○公司，則同意告訴人拿取變更使用執照，故告訴人另付費取得執照，難認係被告施用詐術所致。
㈣況且，告訴人108年1月9日係匯款10萬元，並非66000元，告訴人雖指稱另34000元為被告之借款，然附件所示譯文並無隻字片語顯示被告有向告訴人借款34000元，足徵此一說法，僅為告訴人之單一指訴，全無其他補強證據可佐，難認可信。
㈤綜上所述，本件之詐術，除告訴人單一指訴外，別無證據證明被告有在上開電話中佯稱代墊66000元，是告訴人之指訴，即屬無憑。
被告雖於該電話中向告訴人請款10萬元工程款，此縱與其施作進度不符，然告訴人與被告本就施工進度有所爭執，此等債權債務糾紛，難認有何不法所有之意圖而為施用詐術。
公訴意旨所為舉證，尚不足以證實被告確有公訴意旨所指詐欺犯行，自難僅以其請款10萬元即逕認被告具不法所有之意圖而施用詐術。
檢察官復未能提出適合於證明起訴犯嫌之其他積極證據，指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，綜合全案事證及辯論意旨，其證明尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得說服本院確信其為真實之程度，揆諸前揭說明，本院認被告此部分犯嫌應屬不能證明。
八、原審未予詳查，遽為被告此部分有罪之諭知，即有不當，被告提起上訴，以上開辯解否認犯罪，為有理由，應由本院為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏惠華
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
【附件：原審111年1月25日勘驗筆錄（原審卷第123-127頁）】告訴人提供之錄音光碟1片
1.檔名：00000000000000(錄音總長4時37分）2.勘驗内容：（以下刑建中簡稱刑、董倫貴簡稱董）
邢：董大哥，跟你說一下，圖審好了
董：嘿嘿
邢：好了
董：嘿嘿
邢：本來、為什麼會拖就是裡面的主管都在阻擋，因為擋的意思就是說、之前這件是由市長親自批的、親自准的，他們有比較審慎，現在用到局長那邊去批，已經批下來、准了
董：我、我今天要跟你說都已經過了幾個月了，為何還沒出來？邢：重點、我要跟你報告重點就是這樣，因我們這件有比較麻煩。因為……
董：算有過了這樣
邢：圖審過了、圖審過了
董：過了、我們現在配合他來檢查就對了
(00：35)
邢：就是配合說要改給他、改來給他，然後就是另外一件事要跟你拜託說，就是有關圖審這個錢必須先拜託一下
董：我知道、我知道！我都在等，你跟我說，我說叫你給我，他們那個那個建築師他們入帳都先把帳號給我
邢：對啊
董：你說要給我又沒用
(00:58)
邢：我就，坦白講，我在那時候就已經都給他了，我沒先給他董：這樣喔
邢：嘿啦，啊因為我又沒有你的line，沒有你的line我就不方便，我就直接用
董：阿你不是都用簡訊
邢：我沒有，我很少在用簡訊！
董：有阿你之前有給我用簡訊啊。
邢：我上次用簡訊，那是我兒子發給你的！我一般都很少再用簡訊
董：我想說，因為厚
邢：你說
董：竇國昌那邊他都是都出來了才會跟我請款
邢：我現在是因為他們一直在跟我催，我...（聽不清楚）董：沒關係、沒關係，那沒多少錢
邢：因為到今天全部都好了，跟你報告一下
董：好
(01:35)
邢：我想說六萬多而已，我是想說如果你方便的話，可否匯個整數給我這樣好嗎？
董：好啊！好啊！這樣是多少？
邢：匯一下10萬元！匯給我10萬元給我
董：10萬嗎
邢：整個包括之前的【台語：我看之前的。
（模糊不清，有可能是台語「包括」或「我看」）】，嘿，10萬，拜託
董：那他這個現在是、現在是叫黃安郡（音似）去送信ok過，是嗎？
邢：接著是換我來改裡面的事情這樣而已，改等他來看，然後看完以後，這是第一個步驟整個裡面室内變更ok，第二個步驟就是說繼續來辦理那個、那個什麼、那個什麼學生套房的部分，這兩個步驟一個一個來，讓它過，現在因為圖審過了我就比較好處理這些工作了
董：好！那他跟你請是跟你請那個建築師的部分你說你總共多少？
邢：這個東西，我就一次給他，我不跟他囉嗦
董：對、那是多少？
邢：6萬6、6萬6。
董：6萬6就是了厚
邢：嘿，6萬6
董：我知道一下、我了解一下。
邢：對，他那個有收據，他到時有收據的東西我會給你
董：那他弄完的時候，要和我們配合用到都過是不是？
邢：對對對
董：變你要跟他們配合到都過嘛，對不對
邢：沒錯、沒錯。
大哥我要跟你說的事情是，因為這是經過裡面的人認識的
董：哼哼哼
邢：都市政府的人跟他們搭配，我跟他們說這裡面的東西不要讓我們漏氣，讓他們去幫忙追、讓他們去幫忙處理好這樣最重要
董：那我們現在假設說都過了，那旁邊另外車庫的部份輕格柵，一樣會有設計圖給我們對嗎？
邢：沒有，那個部份就屬於室外了，那個不在我們這次的變更内董：對，可是我現在是說你現在說這個，你之前你有說過，會給我們用那個從那個會過的那個輕格柵的個案
邢：對，這個東西，我會要求順便就是說，這有、那個叫什麼有一個名詞叫他的意思就是說簡單的違建，在法規裡面可以准的部份他會幫忙我們申請這個部分，這個部份他會包括在裡面幫我們處理，跟你報告一下
董：那他會製圖給我們？
邢：製圖給我們，這個部分，我要再問一下，再跟你報告
董：因為這個起來不知長什麼樣，我想說先了解一下
邢：沒有啦，長怎樣是都沒關係，現在是重點是說，我要了解一個重點是說這個部份整個跑到好的東西到哪一個範圍内
董：這樣喔，那不然你再了解後再跟我說一下
邢：好
董：另外這次核准過的東西都在你那邊，那現在就可動工了邢：對！對！對！對！
董：好、好、好，那你什麼時候開始動工
邢：跟你說一下
董：什麼時候開始動工
邢：現在如果有就快點開始用
董：對啦對啦，不要再拖了。
邢：廁所先做下去，那間廁所我要叫人家進去打
董：因為我現在想說如果過了，弄一弄，趕快用一用，看看寒假有沒有辦法出租
邢：好、好、ok
董：不然就一直流血出去
邢：嘿啊、我也知道，我也知道、大哥、所以說有時候東西被上面找碴才會如此
董：好、好、好，我了解。再麻煩你幫我追一下
邢：沒問題，好，謝謝
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