臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上易,256,20220823,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第256號
上 訴 人
即 被 告 許明安




選任辯護人 許文鐘律師
上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度易字第550號中華民國111年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第5352號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許明安犯業務侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、許明安前為○○○○○○有限公司（址設：臺北市○○區○○○路0段000號00樓，下稱○○公司）員工（任職期間為：民國109年7月1日至110年1月31日），負責開發太陽能光電客戶、使用空拍機拍攝安裝地點之周遭環境等工作，屬於從事業務之人。

緣許明安為拍攝安裝地點周遭環境，於109年12月21日8時45分許，自○○公司位在嘉義市○區○○路000號0樓之辦公室領走空拍機1台（空拍機型號：DJI Mavic AIR；

含電池3顆，電池型號：DJI Phantom4，以下統稱本案空拍機）。

詎許明安於110年1月31日離職後之翌日（110年2月1日）竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將本案空拍機變易持有為所有，而侵占入己，未歸還○○公司。

二、案經○○公司訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、本院審理範圍㈠按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。

查本案係於上開規定修正施行後之111年5月24日繫屬於本院，有臺灣嘉義地方法院111年5月23日嘉院傑刑愛110易550字第1110006158號函其上所蓋本院收文戳章（本院卷第3頁）在卷可按，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。

㈡原審於111年3月8日以110年度易字第550號判決判處被告有期徒刑7月，並諭知沒收、追徵本案空拍機，被告於法定期間提起上訴，於本院111年8月16日審理時，為認罪之供述，並稱：僅就量刑及沒收部分上訴，就原判決犯罪事實及罪名不在上訴範圍等語（本院卷第171頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。

則依新修正之規定，被告就量刑及沒收之上訴部分，與原判決認定之犯罪事實及所論罪名，可以分離審查，本院僅就原判決量刑及沒收（含追徵）部分予以審理，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）部分。

惟為便於檢視、理解本件案情，仍就犯罪事實及罪名予以記載，並臚列證據名稱與所證明之事實。

二、證據能力本判決引為判斷基礎之被告以外之人審判外之傳聞供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據使用（本院卷第106、171至172頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法或不當取證情事，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經本院審理時逐一提示而為合法調查，與本案待證事實間復具相當關聯性，自得據為裁判基礎。

貳、認定犯罪事實所憑之證據、罪名及刑之加重、減輕

一、被告於本院審理時認罪自白之供述（本院卷第170、181頁）。

二、被告履歷表（警卷第12頁）、○○公司寄交被告之存證信函2份（嘉義○○郵局第25號、第44號，限期請求被告返還本案空拍機，警卷第13至15頁）、○○公司經濟部商工登記公示資料查詢（原審卷第21至22頁）、被告任職○○公司期間薪資表（原審卷第35頁）、本案空拍機購買發票及請款明細（原審卷第87、89頁）、被告取走本案空拍機監視錄影翻拍照片（原審卷第91頁）。

三、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

四、被告雖為累犯，尚無加重其刑之必要 ㈠被告前因違反商標法案件，經臺灣新北地方法院103年度智易字第68號、105年度智簡上字第1號判決分別判處有期徒刑3月、5月確定，嗣經同院105年度聲字第3007號裁定應執行有期徒刑7月，並經臺灣高等法院以105年度抗字第859號裁定駁回抗告確定，於107年5月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為刑法第47條第1項所規定之累犯。

㈡徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。

又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、再犯之原因、兩罪間之差異、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。

本院審酌被告雖有違反商標法之前案受刑之宣告與執行，然此構成累犯事由之犯行，與本案之犯罪手段、動機尚屬有別，犯罪類型迥異。

本案雖係前案執行完畢5年內再犯，然本案係被告於109年12月21日因執行職務所需，自告訴人公司取用本案空拍機，當日即向告訴人告知於進行空拍作業時不慎毀損，嗣後未據返還，且被告於110年1月間連續曠職3日以上，因而予以解雇等情，已據告訴代理人指訴在卷（警卷第6頁，原審卷第82至83頁），參以被告供述：因修理費用太高，才沒有拿去修，之後告訴人寄存證信函表示要自薪資中扣減空拍機的賠償金額，並要求簽不合理的競業禁止契約，我不同意，所以被開除，因而未返還空拍機等語（原審卷第53、125、127頁）。

佐以告訴人寄交被告之嘉義○○郵局第25號存證信函中確有記載告訴人對於空拍機求償之金額，將於被告110年1月份之薪資中扣除等情（警卷第13至14頁），顯見雙方因本案空拍機毀損乙事，確有發生修復費用之爭執，並衍生勞資爭議，被告於遭解雇後繼續持有告訴人所有本案空拍機，迄未據返還，固成立業務侵占犯行，然尚難據此逕認有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，本院認為於所犯業務侵占罪法定刑度範圍內，審酌量刑事由，應足以評價所應負擔之罪責，尚無加重其刑之必要，爰不予加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

五、本案有刑法第59條規定之適用按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

其次，刑法第336條第2項之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金」，本案既因被告執行業務使用告訴人提供之本案空拍機，不慎毀損，因修復費用之負擔衍生爭議，難認被告具特別惡性，且被告上訴本院後，已與告訴人達成調解，賠償告訴人新臺幣（下同）22,000元，於調解當庭付訖，告訴人表示願意原諒被告，有本院111年7月29日111年度附民移調字第63號調解筆錄在卷可稽（本院卷第143至144頁），並據辯護人具狀表示就先前主張告訴人短付薪資及未償還代墊款等抗辯事項，不再主張等情（本院卷第145至148頁），復嗣經被告於本院111年8月16日審理時為認罪之供述，足認被告已檢討反省自己的過錯，且盡相當努力彌補對告訴人造成之損害，縱然仍無以解免業務侵占罪責，然本院經審酌本案具有上開特殊之原因，認為被告本案所為相較於一般業務侵占行為，其犯罪情節相對較為輕微，所侵占物之價額亦非鉅額，顯可憫恕，縱宣告法定最低度之刑（即有期徒刑6月）猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

參、撤銷改判之理由

一、原審以被告犯業務侵占罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告於警詢、偵查及原審固均矢口否認犯行，然於原審判決後，上訴本院，即主動表示調解意願，並與告訴人於本院達成調解，賠償告訴人損害22,000元，當庭付訖，獲得告訴人原諒，業如前述。

原審未及審酌上情，並以被告於前案執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依累犯規定加重其刑，量處被告有期徒刑7月，容有過重，是被告上訴主張原判決量刑過重，為有理由。

㈡告訴人因被告侵占本案空拍機所造成之財產損害，因雙方調解已獲得填補，原判決未及審酌上情，就未扣案之犯罪所得即本案空拍機為沒收、追徵之諭知，即有未洽，被告據此上訴，主張原判決諭知沒收犯罪所得，顯有過苛之虞，請求撤銷，亦為有理由。

從而，原判決既有上開未洽之處，自應由本院撤銷改判，以期適法。

二、審酌被告為從事業務之人，縱因執行職務不慎造成本案空拍機毀損，致生修復費用之爭議，仍應循理性方式與告訴人解決爭議，而非不予處理，於離職後，仍拒不歸還，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念。

並審酌被告於原審判決前，始終否認犯行，然於上訴本院後，已與告訴人成立調解，賠償告訴人所受財產損害，獲得告訴人原諒。

復考量本案係因被告執行業務使用本案空拍機時不慎毀損，亦因而衍生勞資爭議之情節。

兼衡被告自陳○○畢業之教育程度，離婚、育有一女已成年，現就學中，被告目前獨居，待業中，生活費用依賴之前工作的存款（本院卷第182頁）等經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。

三、又犯罪所得之沒收或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

本案告訴人因被告業務侵占本案空拍機，既已與被告協調以22,000元達成調解，由被告於調解當庭付訖，告訴人所受財產損害已受到填補，原有財產秩序業經回復，被告即無不當利得可言，倘再予沒收、追徵未扣案之本案空拍機，顯然過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，自無再宣告沒收、追徵必要。

四、末查，被告前因違反商標法案件，經法院裁定應執行有期徒刑7月，於107年5月20日執行完畢，其於5年以內故意再因本案犯罪受刑之宣告，已如前述，已不符合刑法第74條第1項宣告緩刑之條件，自無從為緩刑之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第59條、第41條第1項前段、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官顏榮松提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施淑華
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。