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臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第291號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 許憲治
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度易字第114號中華民國111年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第3236號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
許憲治犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（沒收部分）。
事 實
一、許憲治為○○物業有限公司業務員，從事靈骨塔位買賣及仲介業務，知悉社會上有許多人因不慎投資購買靈骨塔位、牌位等殯葬產品而遭套牢，竟意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，利用靈骨塔位交易資訊不透明，投資持有靈骨塔位之人因塔位轉售不易，亟欲尋找買家脫售獲利之心態，因知悉許○○持有6套○○開發有限公司塔位（下稱淡水○○墓園），竟於民國106年底某日，向許○○、甲○○○夫婦（下稱許○○夫婦）稱其接手擔任淡水○○墓園買賣業務，佯稱有買主願意購買許○○所有之6套塔位，並與許○○夫婦簽訂買賣契約書以取得信任；
數日後許憲治又佯稱該買主欲購買9套塔位，許○○夫婦須加購3套，並保證可成功出售，加購手續由不知情之吳文宏與許○○夫婦接洽辦理；
後許憲治又以須支付交易保證金、節稅等不實藉口，致許○○夫婦陷於錯誤，同意支付交易保證金等額外費用，於107年2月9日至同年7月3日，於附表所示日期，以附表所示方式交付或轉帳如附表所示之金額予許憲治或許憲治指定之銀行帳戶。
嗣許憲治推稱須等買主出現再處理，然遲未聯繫，許○○夫婦始知受騙。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第76、90-92頁），並經證人即被害人甲○○○於警詢、偵查時證述明確（警卷第109-110、114-118頁，偵卷第131-133頁)，復有許憲治名片、吳文宏名片、新北市淡水地政事務所土地所有權狀、淡水○○墓園永久使用權狀、私立○○公墓永久使用權狀、買賣委託契約書、買賣投資受訂單、台北富邦銀行(下稱富邦銀行)各類存款歷史對帳單、富邦銀行匯款委託書、富邦銀行提存款交易憑條、東石鄉農會匯款回條、玉山銀行存摺封面及內頁交易明細、東石鄉農會存摺封面及內頁交易明細、臺灣銀行存摺封面及內頁交易明細、玉山銀行取款憑條、郵政跨行匯款申請書、臺灣銀行匯款申請書回條聯(警卷第21-37、49、87-94、107、121、147-159、172-173、176-182、190-191頁)，是被告上開自白核與事實相符，應堪採信。
本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告以佯稱有買主願意購買許○○所有之淡水○○墓園6套塔位，後又佯稱買主欲購買9套塔位，許○○夫婦須加購3套，保證可成功出售，復佯稱須支付交易保證金、節稅，致許○○夫婦陷於錯誤，同意支付交易保證金等額外費用，於107年2月9日至107年7月3日，陸續以交付現金及轉帳方式給付如附表所示之金額，被告所為雖有數次行為，惟其係基於單一之犯意，於密切之時間接連實行，行為間之獨立性薄弱，在時間差距上，難以強行分行，又本案所給付之款項雖分別由許○○夫婦為之，然其二人為夫妻，彼此關係密切，加以被告行騙係向許○○夫婦為之，僅係分別由許○○夫婦給付，給付款項之人雖不同，財產上之利益關係難強加區隔，應認為所侵害之法益相同，故本件在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
㈢累犯加重：⒈被告前因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院105年度原訴字第44號判決判處：⑴有期徒刑1年、⑵有期徒刑8月、⑶有期徒刑6月、⑷有期徒刑5月，其中⑴⑵部分應執行有期徒刑1年6月，⑶⑷部分應執行有期徒刑10月；
後經臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1122號判決就上開⑴⑵部分撤銷，改判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4月，其餘部分上訴駁回；
又被告所犯前開⑶⑷部分於107年3月8日易科罰金執行完畢，嗣上開⑴至⑷經臺灣高等法院臺中分院107年度聲字第1462號裁定定應執行有期徒刑2年2月，107年12月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，且被告就其執行紀錄並無意見，並同意以前案紀錄表上所載之執行紀錄作為認定是否構成累犯之依據(原審卷第95頁)；
按易科罰金制度將原屬自由刑之刑期，在符合法定要件下，更易為罰金刑之執行，旨在防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑之嚴厲性。
而易科罰金執行完畢者，其所宣告之刑，以已執行論，刑法第44條定有明文。
受刑人倘選擇易科罰金，經檢察官准予易科罰金執行完畢後，基於國家刑罰權之安定性，自無許其濫用權利，任意聲請發還易科罰金之金額，改執行原宣告之自由刑。
至該已易科罰金執行完畢之罪倘與不得易科罰金之他罪，合於數罪併罰之規定，嗣經檢察官依受刑人請求，聲請法院裁定應執行刑確定，亦僅係已執行完畢之刑期，應於執行應執行刑時扣除之問題。
不能謂該得易科罰金之罪尚未執行完畢(最高法院110年度台抗字第1784號裁定意旨參照)。
又按犯罪係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應合為包括之一行為論以接續犯。
次按行為時刑法第47條規定，曾受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至2分之1；
則接續犯者，僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內者，仍該當於該條所定累犯加重之要件(最高法院95年度台上字第7346號判決意旨參照)。
而被告所犯⑶⑷部分於107年3月8日易科罰金執行完畢，雖嗣後經臺灣高等法院臺中分院107年度聲字第1462號裁定就⑴至⑷定應執行有期徒刑2年2月，並於107年12月24日執行完畢，仍應認前開⑶⑷之罪係於107年3月8日執行完畢；
又被告就本案詐欺犯行係自106年底某日實施，給付款項行為為107年2月9日至107年7月3日間，其一部犯行係在前案執行完畢以後5年內所為，依前揭最高法院意旨，應認本案被告所為，仍該當於累犯之要件。
⒉原審以罪質說等語，認被告無加重其刑之必要，然查：⑴刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」
，就累犯的構成要件而言，立法者就被告的「前案」要件僅規定「受徒刑之執行完畢」，並未限定被告係觸犯何種罪名，亦未區分被告係故意犯或過失犯。
就被告構成累犯的「效果」，則係規定「應」一律要加重其刑，而非賦予法院裁量是否要加重其刑，此乃因「累犯」的立法政策源於：「受刑後復犯罪，可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」、「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果」（歷次立法理由參照），且亦與一般人民的生活經驗及國民感情相符，因此司法院大法官會議第775 號解釋意旨稱：「依上開系爭規定一法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因此系爭規定所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」，依此，法官仍有依照立法者的意旨，忠實適用刑法第47條規定的義務。
⑵其次，上開大法官會議解釋文認為刑法第47條規定部分違憲的地方，則僅限於：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」者，方不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，大法官會議認為於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
該解釋理由並舉例：「本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序，但於不符合刑法第59條所定要件之情形下，因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」的情形。
⑶依據上開說明，本件法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金之罪，顯見並無因累犯加重最低本刑之結果即導致不得易科罰金或易服社會勞動之情形；
被告於本案前，迭犯妨害自由等罪，有前案紀錄表可按，顯見其刑罰反應力薄弱；
且其並無和解，故未獲得被害人之原諒，難認有何罪刑不相當或「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害」之情形，原審以罪質有別云云不予加重，難認有據。
被告不管前科罪名為何，既已受有期徒刑之執行完畢，於5年內又故意觸犯本案，已顯示其於前案處罰後，未能謹慎自持自己日後之行為，對刑罰的反應力薄弱，故意再犯罪亦有其特別惡性，已符合累犯加重其刑的規定。
且被告於本案又「無」倘依刑法第47條第1項規定加重其刑，導致「所受之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛之侵害」之情形，依照刑法第47條第1項及前開大法官會議解釋意旨，仍應加重其刑。
三、撤銷原判決罪刑部分之理由：㈠原審認被告上開犯罪事證明確，予以論處，固非無見，惟查：⒈被告為累犯，應予加重，業如前述，原審未加重其刑，即有未洽。
⒉按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。
所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；
而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之（最高法院99年度台上字第4568號判決意旨參照）。
被告以話術騙取被害人新臺幣（下同）43萬元，此部分並無賠償，有本院公務電話紀錄可按，惡性非輕，原審僅量處有期徒刑3月，折算易科罰金僅9萬元，與被害人損失差距甚大，顯有不當。
⒊檢察官以原審未適用累犯加重為由，提起上訴，指摘原判決量刑過輕，為有理由，原判決自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告具有勞動能力，理應以正當勞動或資本等方式獲取財物，卻不思以正當管道獲取金錢，施用詐術致使告訴人陷於錯誤，造成金錢之損害，所為實不足取；
惟念被告坦承犯行之態度，暨被告自陳○○畢業之智識程度、已婚、有2名未成年子女、與配偶、子女同住、於早餐店工作、月薪約3、4萬元（原審卷第95頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、上訴駁回部分（即沒收部分）：㈠按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。
修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。
又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；
對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。
本案檢察官係就上開事實之累犯提起上訴，其效力應及於沒收部分，合先敘明。
㈡原判決就被告罪刑部分，雖有如前所述應撤銷之事由，然就沒收部分，原判決已說明被告因本案犯罪獲利43萬元，為其所自承，且檢察官就此亦無意見(原審卷第92頁)，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項，追徵其價額。
至被告因本案取得之其餘款項，其稱除上開43萬元部分外，其餘均交付公司(原審卷第92頁)，該部分款項非被告所有，此部分爰不予宣告沒收。
㈢原審上開沒收，經核於法並無任何違誤不當，此部分之上訴，即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官徐鈺婷提起上訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 1 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏惠華
中 華 民 國 111 年 9 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 日期 付款人 方式 收款人 金額 證據出處 1 107年2月9日 甲○○○ 轉帳 ○○物業有限公司(玉山銀行帳號0000000000000帳戶【下稱玉山銀行帳戶】) 840,000元 玉山銀行取款憑條(警卷第172頁) 2 107年3月22日 甲○○○ 轉帳 ○○物業有限公司(玉山銀行帳戶) 100,600元 玉山銀行存款憑條(警卷第176頁) 3 107年3月23日 甲○○○ 轉帳 ○○物業有限公司(玉山銀行帳戶) 86,000元 郵政跨行匯款申請書(警卷第177頁) 4 107年3月29日 許○○ 轉帳 ○○物業有限公司(玉山銀行帳戶) 200,000元 東石鄉農會匯款回條(警卷第178頁) 5 107年4月26日 甲○○○ 轉帳 ○○物業有限公司(玉山銀行帳戶) 632,000元 郵政跨行匯款申請書(警卷第179頁) 6 107年5月17日 甲○○○ 現金 許憲治 170,000 詐騙款項統計表、甲○○○玉山銀行存摺封面及內頁交易明細(警卷第144、147、150、152頁) 7 107年5月24日 甲○○○ 轉帳 許憲治(富邦銀行帳號000000000000帳戶) 300,000元 郵政跨行匯款申請書(警卷第180頁) 8 107年6月19日 甲○○○ 轉帳 ○○物業有限公司(玉山銀行帳戶) 300,000元 郵政跨行匯款申請書(警卷第190頁) 9 107年7月3日 甲○○○ 轉帳 許憲治(富邦銀行帳號000000000000帳戶) 130,000元 臺灣銀行匯款申請書回條聯(警卷第191頁)
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