臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上易,294,20230407,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第294號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 施柏男
上列上訴人因違反保護令等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度易字第340號中華民國111年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第23494號、110年度偵字第2889號、110年度偵字第6701號，移送併辦案號：同署110年度偵字第2669號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丁○○與戊○○為夫妻（嗣於民國000年0月00日辦理離婚登記），屬家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員。

丁○○前因對戊○○及2名未成年子女實施家庭暴力行為，經臺灣臺南地方法院於民國109年9月6日核發109年度緊家護字第12號民事緊急保護令，命丁○○不得對於戊○○為跟蹤行為（嗣丁○○對之提起抗告，經該院於109年12月8日以109年度緊家護抗字第3號民事裁定，除廢棄原裁定主文欄第1項中關於「丁○○不得對戊○○及其2名子女實施身體上不法侵害之行為」部分之緊急保護令外，其餘抗告駁回確定；

上開緊急保護令自核發時即109年9月6日生效，至該院於110年2月5日核發110年度家護字第112號民事通常保護令時失其效力），丁○○並於109年9月7日知悉上開緊急保護令之內容。

二、詎丁○○因發覺甲○○所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車經常搭載戊○○，懷疑戊○○有外遇，明知依上開緊急保護令其不得對戊○○為任何形式之跟蹤行為，竟基於違反保護令之犯意，自109年9月17日起，將上開車牌號碼、戊○○可能出入之地點等資訊提供予「○○○○○」業務人員己○○，委任己○○對戊○○搭乘上開車輛時之行蹤及有無外遇進行調查，復因調查上開車輛之行蹤不易，丁○○、己○○及己○○所僱用之丙○○竟共同基於無故以電磁紀錄竊錄他人非公開活動之犯意聯絡（無證據證明己○○、丙○○2人知悉上開緊急保護令之內容而與丁○○間具有違反保護令之犯意聯絡，另己○○、丙○○2人就共同犯竊錄他人非公開活動罪部分，業經原審分別判處有期徒刑4月、3月確定），分由己○○、丙○○於附表編號1至3所示之時間、地點，接續將附表編號1至3所示之GPS追蹤器裝設在甲○○上開車輛之右後車輪內側附近之底盤，己○○、丙○○再以手機登入監控平台APP監看甲○○上開車輛所在位置、移動方向及行蹤等資訊，而無故竊錄甲○○非公開之動靜行止及狀態等活動行蹤（戊○○未提起妨害秘密之告訴），並由丙○○依GPS追蹤器顯示之車輛位置不定時跟監，就甲○○、戊○○在戶外之互動情形進行蒐證，並將蒐證結果回報予己○○，己○○再回報予丁○○，丁○○即於上開緊急保護令有效期間內，以此方式對戊○○為跟蹤行為，而違反上開緊急保護令，期間丁○○共支付新臺幣（下同）10餘萬元之調查費用予己○○，丙○○則自己○○處收取共計3,000元之報酬。

嗣甲○○於109年11月16日9時50分許，發現其上開車輛遭裝設如附表編號2所示之GPS追蹤器，乃於同日報警處理，並將該GPS追蹤器交予員警查扣，而後甲○○於109年12月4日9時許，再度發現其車輛遭裝設如附表編號3所示之GPS定位追蹤器，並報警處理，員警遂開始在甲○○上開車輛附近埋伏；

嗣於109年12月8日19時許，丙○○依己○○之指示，攜帶其欲換裝之如附表編號4所示GPS追蹤器，至甲○○上開車輛停放地點即臺南市○區○○路0段000號前，甫拆下如附表編號3所示GPS追蹤器之際，即為一旁埋伏之員警當場查獲，並扣得己○○所有之如附表編號3、4所示之GPS追蹤器、丙○○所有之三星廠牌行動電話1支（含SIM卡1張），並經丙○○同意搜索，在其停放於臺南市○區○○路0段000號對面停車格之車輛上查扣己○○所有之SONY廠牌攝影機1台（含記憶卡），而查悉上情。

三、案經甲○○、戊○○訴由臺南市政府警察局第四分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：按110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」

依刑事訴訟法第348條立法理由說明：本項（指第2項）但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。

又110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍（最高法院110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。

經查：本案於上述規定修正施行後之111年6月20日始繫屬於本院（本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後刑事訴訟法第348條規定定之。

又檢察官僅就經原判決諭知有罪之量刑部分，提起上訴，就公訴意旨所載「被告丁○○等3人於裝設GPS追蹤器期間，另由被告丙○○同時以手持攝影機方式對甲○○非公開活動錄影蒐證，且將蒐證結果回報予己○○，己○○再回報予丁○○」此部分犯行，而經原審不另為無罪諭知部分，業已表明不在上訴範圍(本院卷第114頁)，故原判決就公訴意旨所載前揭不另為無罪諭知部分，不在本件上訴審理範圍，先此敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（本院卷第117、226、288、338、358、369頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告丁○○固坦承其知悉上開民事緊急保護令內容，並委任被告己○○就甲○○上開車輛之行蹤進行調查等事實，惟矢口否認有何竊錄他人非公開活動及違反保護令犯行，辯稱：我是委任合法○○業者，信賴被告己○○會以合法手段進行調查，不知道他們有裝設GPS定位追蹤器在甲○○車輛上，我只是被動接收路線軌跡，並沒有要窺探甲○○的隱私，也沒有要跟蹤戊○○的意思，我只是想要保護我的小孩，想要知道2個小孩的狀況，有沒有正常上下課、在什麼地方，確認他們是安全的，所以才找○○○調查，我只知道是使用科技設備進行調查，沒有指示被告己○○裝設GPS定位追蹤器，另針對違反保護令部分，我單純只是想要知道小孩的狀況，沒有要跟蹤戊○○的意思，主觀上沒有違反保護令的犯意云云。

二、經查，被告丁○○自109年9月17日起，委任被告己○○就甲○○上開車輛之行蹤進行調查，嗣被告己○○、丙○○裝設如附表編號1至3所示GPS追蹤器竊錄甲○○非公開活動，並由被告己○○回報蒐證結果予被告丁○○等情，此為被告丁○○所不爭執（本院卷第227至229頁），核與同案被告己○○自警詢、檢察事務官詢問以迄原審審理程序時，均坦承其有如事實欄所載受被告丁○○委任調查甲○○上開車輛行蹤，而自行或委由被告丙○○裝設如附表編號1至3所示GPS追蹤器，以此方式竊錄甲○○非公開活動之犯罪事實（警1卷第1至13頁、偵1卷第63至65頁、偵2卷第48至49頁、原審卷第204頁），此部分並據證人即告訴人甲○○於警詢及檢察事務官詢問時證述明確（警1卷第31至33、35至37、39至43頁、偵1卷第64至65頁、偵2卷第48頁），復有被告丁○○委任被告己○○進行○○調查之109年9月17日○○服務委任契約（警1卷第97頁）、被告丙○○之自願受搜索同意書、臺南市政府警察局第四分局扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表（執行處所：臺南市○區○○路0段000號至000號前）、搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表（執行處所：臺南市○區○○路0段000號對面停車格）各1份（警1卷第77至93頁）、扣案如附表編號2至4所示GPS追蹤器共3組（含SIM卡各1張）照片6張（警1卷第187至191頁）、第四分局偵查隊110年3月27日職務報告1份（偵1卷第85頁）、被告己○○與被告丙○○間於109年10月6日、109年11月5日之LINE對話內容翻拍照片2張及該2人於109年5月20日至109年12月8日之LINE對話紀錄列印資料1份（警1卷第103至144頁）、被告丁○○與己○○間於109年10月5日至109年12月3日之LINE對話內容翻拍照片68張及對話紀錄列印資料1份（警1卷第145至159頁；

警2卷第197至229頁）、甲○○於109年11月16日在修車廠拍攝車底遭裝設GPS追蹤器之照片6張（警1卷第161至167頁）、被告己○○於109年12月4日裝設如附表編號3所示GPS追蹤器之監視器錄影畫面翻拍照片18張（警1卷第169至185頁）在卷可稽，並有如附表編號2至4所示GPS追蹤器3組（含SIM卡各1張）、被告丙○○所有供其查看甲○○上開車輛路線軌跡之三星廠牌手機1支（含SIM卡）扣案可憑；

又被告丁○○係於109年9月7日知悉如事實欄所載之緊急保護令內容後，委任被告己○○進行上述調查，客觀上同時掌握甲○○上開車輛經常搭載之乘客戊○○之行蹤等情，此亦為被告丁○○所不爭執（本院卷第228至229頁），並據證人即告訴人甲○○、戊○○於警詢及偵查中具結之證述明確（併案偵卷第45至47頁；

併案警卷第33至37頁、併案偵卷第45至47頁），復有原審109年度緊家護字第12號民事緊急保護令裁定、原審109年度緊家護抗字第3號裁定各1份（併案警卷第127至129、131至140頁）、臺南市政府警察局第四分局保護令執行紀錄表、執行保護令電話譯文表各1份及執行錄音檔光碟1片（併案偵卷第23至25頁、第69頁光碟片存放袋）在卷可參，是此部分事實先堪認定。

三、被告丁○○雖辯稱其信任○○○會用合法的方式進行調查，不知道被告己○○有在甲○○上開車輛裝設GPS追蹤器云云，否認主觀上有竊錄他人非公開活動之犯意。

惟查：㈠被告丁○○自109年9月17日起委任被告己○○調查甲○○上開車輛之行蹤，期間多次向被告己○○要求提供甲○○上開車輛之路線軌跡等情，業據證人即被告己○○於原審審理時結稱：我與被告丁○○於109年9月17日簽立○○服務委任契約，受被告丁○○委託調查他太太是否有外遇，上開○○服務委任契約是我調查到該車的使用者是甲○○就結束，就是5萬元的收費，後續委任繼續進行外遇調查，就以這張合約為依據，沒有再簽其他合約，我跟被告丁○○有時候約在公司碰面講話，有跟被告丁○○說，不用擔心甲○○的車子我們會跟不到，因為我已經有處理一個東西在甲○○的車上了，所以被告丁○○知道，我才會於109年10月6日透過LINE跟被告丁○○說「東西處理好了」，東西就是附表編號1所示GPS追蹤器，在LINE上面我不會直接說出東西的名稱，LINE對話提到的「路線軌跡」指的就是甲○○車上的GPS路線軌跡，被告丁○○陸陸續續都有要求我提供GPS的路線軌跡等語甚詳（原審卷第159至160、172至173、176至183頁），且觀諸被告丁○○與被告己○○間之LINE對話內容，可見於109年10月6日10時35分許，被告己○○於被告丙○○最初裝設如附表編號1所示GPS追蹤器完成後，向被告丁○○回報「東西處理好了」、「今早完成的」，被告丁○○即回應「好」，嗣於同年月8日，被告丁○○即向被告己○○表示「路線軌跡麻煩提供」，在被告己○○傳送「10/6號」的影片後（因超過讀取期限而未顯示），再問及「7號跟8號呢」，其後於同年月14日至31日陸續向被告己○○表示「麻煩提供這個幾天的路徑還有照片」、「再麻煩提供路徑圖給我」、「幫我注意一下他的路徑有沒有跑去醫院」、「請檢視一下路徑，昨天車子有沒有停在○○○街」、「請提供我今天的路徑，在今天晚上的時候我要了解他們今天的行蹤」、「請提供給我路徑跟照片」（警2卷第197至199、203、207、209、215頁），顯然被告丁○○清楚知悉被告己○○於109年10月6日所稱處理好了的「東西」係指可以追蹤到甲○○上開車輛行車路徑之設備，始會毫無疑惑地回應「好」，並陸續向被告己○○索取甲○○上開車輛之路線軌跡，或要求被告己○○檢視車輛之路徑而確認甲○○上開車輛之位置；

另甲○○上開車輛經裝上GPS追蹤器後，只要從GooglePlay下載一個App軟體，軟體點開登入後，就可以看到該車輛目前行駛在何處等情，並據證人丙○○於本院陳證明確（本院卷第296頁），足見只要取得上開車輛之GPS路線軌跡，即可掌握甲○○之行蹤甚明；

再從被告己○○應被告丁○○要求而傳送之路線軌跡影片及擷圖，部分尚未超過讀取期限之影片及擷圖清楚可見連續、全面之車輛路線軌跡畫面，有其2人於109年10月19日、27日LINE對話內容翻拍照片可佐（警2卷第207、215頁），足徵被告丁○○、己○○上開對話內容所指「路徑」，確係裝設在甲○○上開車輛之GPS追蹤器之路線軌跡，被告丁○○於檢察事務官詢問時亦已供承：「（問：後來己○○跟監一段時間後，他有無向你說，他已經裝設GPS在甲○○之汽車上，這樣比較好掌握行蹤？）是」、「一直到後期己○○跟我說有裝GPS，所以我才跟他要求要看軌跡圖」等語（偵2卷第49頁），堪認被告丁○○對於己○○有在甲○○上開車輛裝設GPS追蹤器一情確有所認知。

㈡再者，被告己○○所屬○○業者實際派車出去全天候跟蹤被查對象之收費標準，因跟車過程可能因應被查對象駕車方式、車速及路況等，需追車、闖紅燈、超速等行為始能不跟丟，故時薪較高，跟蹤全天24小時的話，1天至少需收費2萬元，而被告丁○○委任調查所支付之費用前後總共10萬餘元，不足以支付每天長時間派人實際跟監的費用等情，此據證人即同案被告己○○於原審審理時證述在卷（原審卷第163、173至175頁），衡以一般人就如何取得1台車輛整天之路線軌跡，所能認知到的調查方式，不外乎派人24小時跟監或裝設GPS定位追蹤器，而被告己○○在與被告丁○○談論如何提供調查服務之過程中，應無可能絲毫未提到調查方式及收費標準，則由被告丁○○所支付調查費用之金額與派人全天跟監之收費有所落差，暨被告丁○○如前述不定期地陸續向被告己○○索取甲○○車輛路線軌跡及要求檢視路徑之舉動以觀，益徵被告丁○○對於被告己○○係透過裝設GPS追蹤器在甲○○上開車輛之方式，蒐集該車之路線軌跡以掌握甲○○之行蹤一情，確實知之甚詳，被告丁○○辯稱其不知道被告己○○有在甲○○上開車輛裝設GPS追蹤器云云，要無足採。

被告丁○○雖復辯稱其支付給己○○之金額前後總計為17萬元，不只10萬餘元云云，並於本案辯論終結後檢陳「結案切結書」影本1紙供參（本院卷第435頁），惟觀之該紙「結案切結書」，僅為被告丁○○與己○○就本件委任○○已結案之書立證明，除於約定條款末段有加註「109.11.3日茲收尾款『己○○（印文）』壹萬元整」外，並無被告丁○○就本件委任○○總計支付多少金額之記載，從而被告丁○○上開所辯，自難憑採。

㈢此外，觀諸被告丁○○與被告己○○之LINE對話內容，被告丁○○於109年11月19日，經被告己○○表示「可以的話你先來一趟簽約付款，我才能安排人去裝」、「上次拆跟裝被罵了」，回以「你們還沒有裝上去我怎麼計算日期」、「我如果今天付錢，你可以確定什麼時候可以裝上」，而與被告己○○爭執「裝上去」之日期及計費（警2卷第225頁），倘其對於被告己○○係採用裝設GPS追蹤器方式追蹤甲○○上開車輛之路線與行蹤一情毫無所悉，豈會與被告己○○有此協商？再參以被告丁○○於109年10月11日，曾主動提議可以藉在幼稚園的空檔偷偷在自己女兒之書包夾層藏入錄音設備，以便監控及錄下甲○○、戊○○之對話，並與被告己○○討論要使用何種錄音設備、要研究怎麼裝在書包比較不會被發現，此有其2人於109年10月11日至同年月12日LINE對話紀錄翻拍照片在卷可參（警2卷第199至201頁），可見被告丁○○為求能竊錄戊○○與甲○○之對話內容，亦曾構思在女兒書包裝設竊錄設備之可行性，又被告丁○○於原審審理時自述其係○○系畢業、對於妨害秘密法條有基本的認知等語（原審卷第216頁），其復有多年工作經驗，實有相當之社會歷練，被告丁○○猶辯稱其信賴被告己○○會以合法手段進行調查云云，亦無可採。

㈣綜上，被告丁○○委由被告己○○對甲○○上開車輛之行徑進行調查，知悉甲○○上開車輛經私設GPS追蹤器，藉此掌握甲○○上開車輛之行蹤，堪認其主觀上具有無故竊錄甲○○非公開活動之犯意甚明。

四、又刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；

祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。

且共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；

且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要參照）。

而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此間並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判決意旨參照）。

本件雖僅由被告己○○、丙○○裝設如附表編號1至3所示之GPS追蹤器在甲○○上開車輛，惟裝設GPS追蹤器以利跟監，藉此掌握甲○○上開車輛路線軌跡，進而取得甲○○開車搭載戊○○共至何處之行蹤，本在被告丁○○認識之計畫範圍內。

被告丁○○雖未對甲○○車輛如何被裝上GPS追蹤器之全部過程有所認識或知悉參與之全數共犯確切身分，是其雖未與丙○○間發生直接犯意聯絡，但渠等之間藉由己○○而發生間接之犯意聯絡，且與丙○○、己○○間透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利掌握甲○○之動靜行止，是被告丁○○與其他共犯均有以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、利用他人行為，以達竊錄甲○○行車路線軌跡，用以掌握其行蹤之目的，被告丁○○既係基於自己犯罪之意思參與，利用己○○、丙○○之行為，以達其犯罪之目的，自仍應與己○○、丙○○就無故竊錄甲○○非公開活動之犯行共同負責，被告丁○○辯稱其並未指示被告己○○裝設GPS追蹤器，不應負共同正犯之責云云，即無可採。

五、被告丁○○另辯稱其委任被告己○○調查甲○○上開車輛之行蹤，係欲知悉2名小孩的生活狀況，確認小孩安全，不是要跟蹤戊○○或調查外遇云云，否認主觀上有違反保護令之犯意。

惟查：㈠被告丁○○於109年9月7日接獲上開緊急保護令之通知後，旋於109年9月17日與被告己○○簽立○○服務委任契約，該契約內容所載「辦理之約定權限、辦理程度、費用及其他條件如下：」語句一旁之空白處，可見有斗大之「外遇調查」之手寫字樣，並載明「服務費總金額：新台幣伍萬元整」之內容（警1卷第97頁），參以證人即同案被告己○○於原審審理時結稱：我與被告丁○○於109年9月17日簽立上開○○服務委任契約，受被告丁○○委託調查他太太是否有外遇，因為被告丁○○說甲○○上開車輛開到他家門口載他太太離開，懷疑開那台車的人是他太太的外遇對象，並提供該車的車牌號碼給我，要我調查他太太外遇情形，我要他提供資訊給我，包含他太太的照片、小孩幼兒園，我們是以他太太為主，但他太太本身無交通工具，是被上開車輛搭載，所以要查上開車輛才能知道他太太被誰載、被載去哪裡，後來查出該車輛使用者是甲○○，上開○○服務委任契約是我調查到該車的使用者是甲○○就結束，就是5萬元的收費，後續被告丁○○委任我繼續進行外遇調查，我裝設GPS追蹤器在甲○○上開車輛，就以這張合約為依據，沒有再簽其他合約等語（原審卷第159至160頁、第169至177頁），及證人即同案被告丙○○於偵查中具結證稱：被告己○○因為受1名施先生的委託去跟蹤他老婆，所以叫我去裝GPS追蹤器在甲○○上開車輛，並跟拍該車車主與另1名女性互動關係等語（偵1卷第30至31頁），足見被告丁○○委任○○○人員即共同被告己○○之目的，即係欲調查戊○○搭乘甲○○上開車輛之行蹤並進行蒐證。

㈡再觀諸被告丁○○與被告己○○討論調查方式及進度之LINE對話內容，可見被告丁○○於109年10月11日，曾與被告己○○討論如何藉在幼稚園的空檔偷偷在女兒的書包夾層裝設錄音設備，以便監控及錄下甲○○、戊○○之對話（警2卷第199至201頁）；

嗣於同年月14日，被告己○○表示「目前發現人在民宿過夜，我建議在民宿下手」，被告丁○○回應「好，見面討論」（警2卷第205頁），證人己○○於原審審理時證述此段內容係在與被告丁○○討論是否要去抓姦，其跟被告丁○○說已經確定告訴人甲○○跑到民宿跟他太太過夜等語（原審卷第180頁）；

其後於同年月21日，被告丁○○向被告己○○表示「我跟律師溝通過了，目前決定等○○○開庭完之後再執行抓姦的計劃，我希望你最近密切的提供我他們的行蹤還有照片就可以了」（警2卷第209頁），被告己○○亦於同年月25日回報蒐證進度，表示「現在拍不到所謂證據，兩個人沒開房間」、「也沒牽手、擁抱之類的親密舉動」、「頂多是載孩子上下課的畫面」、「月底這幾天我在看看能不能多捕捉一點」、「我們只挑重點派人」（警2卷第211頁），被告己○○並於LINE記事本記載「跟蹤方式：早上開始確定被查女沒有跟男的在一起，去哪些地點、有上下車畫面要捕捉，親密舉動拍照錄影，去的地點每日總結於記事本回報（包含路線），拍照紀錄（有進去旅館）不管哪裡不管是不是兩個人單獨都電話」（警1卷第157頁），由上開對話內容，顯見被告丁○○委任被告己○○進行調查之目的，確係欲調查戊○○搭乘甲○○上開車輛之行蹤，並針對戊○○、甲○○2人親密互動情形進行蒐證，待時機成熟即進行「抓姦」，足認被告丁○○確係因知悉戊○○經常搭乘甲○○上開車輛出入，遂委任被告己○○調查蒐證，藉以掌握戊○○之行蹤，其主觀上具有跟蹤戊○○之違反保護令犯意至明。

被告丁○○於警詢及原審000年0月00日○○○○時亦自承：我委任被告己○○是為了調查戊○○有無外遇，將來對甲○○提告要有他跟戊○○親密的照片，才有一刀斃命的證據等語（警2卷第15頁、原審卷第205至206頁），其迨檢察官就其涉嫌違反保護令犯行移送併辦後，始於原審○○○○及000年0月0日○○○○時改口辯稱其單純係為知悉2名小孩的生活狀況，確認小孩安全，始委任被告己○○進行調查，並非為調查戊○○有無外遇，亦無意跟蹤戊○○云云，顯係推諉卸責之詞，要無可採。

六、另被告於本院雖曾請求再次傳喚證人己○○到庭，以證明其有無同謀參與裝設GPS追蹤器之犯行，惟證人己○○於原審已就此部分待證事實結證明確，業如前述，被告係就同一證據再行聲請調查，自欠缺其調查之必要性。

另被告雖亦聲請傳喚證人戊○○、乙○○（即戊○○之母）到庭行交互詰問，以證明該2人是否知悉被告有無僱用○○○追蹤戊○○及甲○○行蹤，以及有無答應要撤銷本件刑事案件等語（本院卷第227頁），惟證人是否知悉被告有無委託○○○調查戊○○及甲○○行蹤或撤告，對於被告有無參與本件竊錄甲○○非公開活動犯行此一待證事實，並無重要關係，難認有何調查之必要，且證人己○○、戊○○、乙○○經本院合法傳喚未到庭，被告丁○○於庭訊時亦當庭捨棄再次傳喚上開證人（本院卷第339頁），是前揭證人即無再予傳喚調查之必要，併此敘明。

七、綜上所述，本案事證明確，被告丁○○上開竊錄甲○○非公開活動及違反保護令犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、關於無故以電磁紀錄竊錄他人非公開活動部分：㈠按維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。

隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障。

又對個人前述隱私權之保護，並不因其身處公共場域，而失其必要性。

即他人之私密領域及個人資料自主，在公共場域亦有可能受到干擾，而超出可容忍之範圍，尤以現今資訊科技高度發展及相關設備之方便取得，個人之私人活動受注視、監看、監聽或公開揭露等侵擾之可能大為增加，個人之私人活動及隱私受保護之需要，亦隨之提升。

是個人縱於公共場域中，亦應享有依社會通念得不受他人持續注視、監看、監聽、接近等侵擾之私人活動領域及個人資料自主，而受法律所保護，此觀司法院釋字第603號、第689號解釋意旨自明。

由於使用GPS追蹤器，可以連續多日、全天候持續而精確地掌握該車輛及其使用人之位置、移動方向、速度及停留時間等活動行蹤，且追蹤範圍不受時空限制，亦不侷限於公共道路上。

經由所蒐集長期而大量之位置資訊進行分析比對，更可窺知車輛使用人之日常作息及行為模式，難謂非屬對於車輛使用者隱私權之重大侵害。

此一經由科技設備對他人進行長期且密集之資訊監視與紀錄，他人身體在形式上雖為獨處狀態，但心理上保有隱私之獨處狀態已遭破壞殆盡，自屬侵害他人欲保有隱私權之「非公開活動」。

㈡另刑法第315條之1妨害秘密罪規定，其所謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言，縱一般人有伸張或保護自己或他人法律上權利之主觀上原因，亦應考量法律規範之目的，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。

現行法就人民隱私權之保障，既定有通訊保障及監察法等相關法律，以確保人民秘密通訊自由不受非法侵害，而以有事實足認該他人對其言論及談話內容有隱私或秘密之合理期待者，依該法第3條第1項第3款、第2項之規定進行通訊監察之必要，固得由職司犯罪偵查職務之公務員，基於偵查犯罪、維護國家安全及社會秩序之目的，並符合法律所明定之嚴重危害國家、社會犯罪類型，依照法定程序，方得在法院之監督審核下進行通訊監察，相較於一般具利害關係之當事人間，是否得僅憑一己之判斷或臆測，藉口保障個人私權或蒐證為由，自行發動監聽、跟蹤蒐證，殊非無疑。

質言之，夫妻雙方固互負忠貞以保障婚姻純潔之道德上或法律上之義務，以維持夫妻間幸福圓滿之生活，然非任配偶之一方因而須被迫接受他方全盤監控自己日常生活及社交活動之義務。

故被告丁○○自不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必要，即認有恣意竊錄他方，甚至周遭相關人士非公開活動之舉措，率謂其具有法律上之正當理由，而非「無故」，自不待言。

㈢本件被告丁○○僅為調查戊○○有無外遇，即委任己○○就甲○○上開車輛進行跟監調查，由被告己○○、丙○○暗中私設如附表編號1至3所示GPS追蹤器在甲○○上開車輛，再以手機登入監控平台APP監看，而於該車輛發動至停止熄火期間，持續獲取該車輛及使用人甲○○之所在位置、移動方向、速度及停留時間等資訊之電磁紀錄，以此方式無故竊錄甲○○非公開之動靜行止及狀態等活動行蹤；

是核被告丁○○所為，係犯刑法第315條之1第2款之竊錄他人非公開活動罪。

㈣被告丁○○與己○○、丙○○就上開竊錄甲○○非公開活動犯行，彼此間具有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤被告丁○○與己○○、丙○○先後裝設如附表編號1至3所示GPS追蹤器竊錄甲○○非公開活動等行為，係於密切接近之時地接連實行，侵害同一法益，各舉止間之獨立性甚為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。

二、關於違反保護令部分：㈠按家庭暴力防治法第2條第5款規定：「跟蹤：指任何以人員、車輛、工具、設備、電子通訊或其他方法持續性監視、跟追或掌控他人行蹤及活動之行為。」

。

又若受保護令拘束之行為人明知有保護令所列之限制存在，仍在該保護令有效期間內故予違反，則不問行為人違反之動機為何、有無造成實害等，均構成違反保護令罪，性質上屬於行為犯。

且家庭暴力防治法之立法目的及其保護之法益非僅被害人之人身安全，且兼及於國家、社會之公共利益，既不容許被害人得以任意處分，更無由行為人得以自行判斷被害人有無違反婚姻忠誠義務，任意決定是否遵守家庭保護令；

而基於法律整體保護法益之精神，如非執法人員，除有其他阻卻違法事由外，更不容個人為伸張配偶身分法益，以蒐集他方通姦證據為由，逕自取代公權力，而任意破壞他人居住安寧自由，甚至無視法院依法核發之保護令仍有效存在，否則將逾越社會倫理秩序及法律整體之精神（最高法院108年度台上字第2442號判決意旨參照）。

㈡本件被告丁○○於行為時與戊○○為夫妻，此據其2人陳明在卷，被告丁○○明知上開民事緊急保護令之內容限制其不得跟蹤戊○○，為調查有無外遇，仍利用被告己○○、丙○○裝設如附表編號1至3所示GPS追蹤器在甲○○上開車輛並進行跟監蒐證，藉此方式持續性掌控戊○○行蹤及活動，其所為核屬家庭暴力防治法第2條第5款之跟蹤行為無訛。

是核被告丁○○對戊○○所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪。

㈢被告丁○○就違反保護令部分，利用不知情上開民事緊急保護令內容之被告己○○、丙○○裝設GPS追蹤器並進行跟監，而實行跟蹤戊○○之犯行，為間接正犯。

㈣被告丁○○基於調查戊○○有無外遇之目的，以一行為同時觸犯上開竊錄他人非公開活動罪、違反保護令罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以違反保護令罪處斷。

三、本件臺灣臺南地方檢察署檢察官移送併辦被告丁○○違反保護令之犯罪事實（110年度偵字第2669號），核與本案起訴被告丁○○竊錄他人非公開活動之犯罪事實，具有上述想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理。

肆、上訴駁回理由：

一、原審以被告丁○○違反保護令及共同竊錄他人非公開活動之犯行事證明確，因予適用家庭暴力防治法第61條第2款，刑法第11條前段、第28條、第315條之1第2款、第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告丁○○明知上開緊急保護令之內容，仍藐視國家公權力及破壞保護令保障被害人權益之作用，為求掌握戊○○及甲○○之行蹤，竟直接或間接委由被告己○○、丙○○對甲○○上開車輛裝設GPS追蹤器，掌握甲○○動靜行止及狀態等非公開活動，並跟蹤搭乘同車之戊○○行蹤，所為應予非難，並考量被告之犯罪動機、目的、手段、竊錄及跟蹤期間、所生危害，暨被告丁○○否認犯行之犯後態度，兼衡被告丁○○業與戊○○和解，戊○○表示不再追究其刑事責任，有原審110年度司家移調字第13號調查筆錄1份可佐（原審卷第259至260頁），甲○○具狀表示其因遭竊錄而深感痛苦，持續就診精神科，希望從重量刑之意見（原審卷第149頁），被告迄未與甲○○達成和解並賠償其所受損害，暨其於原審審理時自述之智識程度及家庭經濟生活狀況（原審卷第212至213、370至371頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。

經核原審認事用法並無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、檢察官依告訴人請求上訴，以被告丁○○對犯行毫無悔意，對告訴人造成身心傷害至深等情，認原判決量刑過輕為由提起上訴，指摘原判決不當。

惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決業依刑法第57條各項量刑事由就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，且就包含檢察官上訴所指各節在內之情狀說明採為量刑之依據，於適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或檢察官所稱量刑過輕而不當，原判決既無違誤，即應予維持。

是檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

三、被告以其對於己○○係在甲○○車輛裝設GPS追蹤器之方式，用以掌握甲○○行蹤之情形一無所悉，且為瞭解戊○○離家緣由及未成年子女去向，始委託○○業者己○○代為調查，並無違反保護令之主觀犯意，主張其並無犯罪為由，因而指摘原判決此部分論罪科刑不當。

然證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，並詳細敘明得心證之理由，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

被告猶執陳詞辯解並未與己○○等人共同竊錄甲○○非公開活動及違反保護令，惟被告相關辯解無法採信之理由業已論述如前，被告執詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，其上訴亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡宗聖提起公訴，檢察官廖舒屏移送併辦，檢察官羅瑞昌提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 4 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃裕堯
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃鋕偉
中 華 民 國 112 年 4 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第315條之1
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

家庭暴力防治法第61條
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。
附表：
編號 裝設時間 裝設地點 GPS追蹤器編號 裝設人 備註 1 109年10月6日 8時40分許 臺南市○○區○○路000號之○○餐廳前 00000 （含SIM卡1張） 丙○○ 未扣案；
經己○○於109年10月28日拆下。
2 109年11月5日 8時許 臺南市○○區○○○街00號前 00000 （含SIM卡1張） 丙○○ 甲○○於109年11月16日9時50分許發覺遭裝設後拆下，交予員警查扣。
3 109年12月4日 7時49分許 臺南市○區○○路0段000號前 0000000 （含SIM卡1張） 己○○ 經丙○○於109年12月8日19時許拆下，並當場為警查扣。
4 109年12月8日19時許（尚未裝設即遭查獲） 臺南市○區○○路0段000號前 00000 （含SIM卡1張） 丙○○ 員警於109年12月8日19時許，在丙○○身上查扣。

卷宗代號對照表： 本案部分： 1.臺南市政府警察局第四分局南市警四偵字第1090601759號刑案偵查卷宗(警1卷) 2.臺南市政府警察局第四分局南市警四偵字第1100011563號刑案偵查卷宗(警2卷) 3.臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第23494號偵查卷宗(偵1卷) 4.臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第2889號偵查卷宗(偵2卷) 5.臺灣臺南地方檢察署110年度他字第715號偵查卷宗(偵3卷) 6.臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第6701號偵查卷宗(偵4卷) 7.臺灣臺南地方法院110年度易字第340號刑事卷宗(原審卷) 併案部分： 1.臺南市政府警察局第四分局南市警四偵字第1100011564號刑案偵查卷宗(併案警卷) 2.臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第2669號偵查卷宗(併案偵卷)