臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上易,300,20220809,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第300號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 羅能居
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度易字第600號中華民國111年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第10876號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

。

查本案係於上開規定修正施行後之111年6月22日始繫屬於本院，此有臺灣嘉義地方法院111年6月20日嘉院傑刑莊110易600字第1110007463號函上所蓋本院收文戳章（見本院卷第3頁）存卷可稽，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、原審於111年5月18日以110年度易字第600號判決認定上訴人即被告（下稱被告）羅能居犯竊盜罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，並為沒收及追徵之諭知。

檢察官、被告於收受該判決正本後，以原判決量刑不當（含累犯是否加重、是否符合自首）為由提起上訴，並經本院當庭向檢察官及被告確認上訴範圍無訛（見本院卷第90頁），揆諸前開說明，檢察官及被告顯僅就原判決關於量刑部分提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該量刑部分與原判決事實及罪名、沒收之認定，依前開新修正之規定，可以分離審查，本院爰僅就原判決量刑部分加以審理。

三、經本院審理結果，因檢察官及被告僅就原判決量刑部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、所犯法條、論罪理由、沒收及追徵部分之認定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪理由、沒收及追徵（如附件）。

四、檢察官上訴意旨略以：被告前因施用第二級毒品及違反藥事法等案件，經原審法院以109年度聲字第166號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年9月確定；

又因施用第二級毒品等案件，經原審法院以109年度聲字第413號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年確定，上開案件接續執行後，於109年6月18日縮短刑期假釋出監，在假釋中付保護管束，並於110年7月19日保護管束期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書電子檔紀錄在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

而被告前已有施用毒品及違反藥事法等前科紀錄，理應產生警惕作用，並因此自我控管，惟其仍於110年10月5日、110年10月15日犯竊盜案件，復於110年10月19日再犯本案竊盜犯行，顯見前案徒刑之執行對被告並未生警惕作用，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯之罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，仍有加重此部分法定最低本刑之必要。

況被告亦無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑，原審未依刑法第47條第1項規定加重其刑，其法律見解與上開司法院釋字第775號解釋之實際意旨應有不符，容有再予斟酌之必要，爰提起上訴，請求撤銷原判決，另為適當之判決。

五、被告上訴意旨略以：⑴本件案情係伊主動告知警方，並配合製作筆錄，是本案核與自首規定相符，應依刑法第62條前段規定減輕其刑；

⑵原判決量刑過重，請求從輕量刑。

六、本件是否有刑之加重減輕之說明：㈠本案構成累犯但不予加重其刑：⒈按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。

⒉次按刑法第47條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。

又假釋中若另受刑之執行、羈押或其他依法拘束人身自由者，該期間不能算入假釋期內，觀之刑法第47條第1項、第79條第2項規定自明（最高法院104年度台非字第125號判決意旨參照）。

經查，本案被告前因施用第二級毒品及違反藥事法等案件，經原審法院以109年度聲字第166號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年9月確定；

又因施用第二級毒品等案件，經原審法院以109年度聲字第413號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年確定，上開案件接續執行後，於109年6月18日縮短刑期假釋交付保護管束，被告於109年6月18日假釋後即接續執行另案過失傷害案件（原審法院107年度嘉交簡字第577號）所處之拘役50日（執行期間為109年6月18日至109年8月6日），嗣於109年8月6日起開始執行假釋付保護管束，原應至110年7月19日假釋期滿，然被告於上開假釋期間，自110年3月23日起至同年4月30日（共39日）執行觀察勒戒，則被告上開假釋依刑法第79條第2項前段規定，即應順延至110年8月27日始行期滿等情，有臺灣嘉義地方檢察署檢察官補充理由書及所附之執行指揮電子檔紀錄、完整矯正表（見原審卷第141-146頁），核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符，復經本院於審理時提示被告之刑案資料查註紀錄表及前案紀錄表予被告表示意見，被告亦表示不爭執、沒有意見等語甚明（見本院卷第91、101、103頁），則被告於徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

關於被告構成累犯之事實既已經本院進行調查、辯論程序，自可作為本院是否對被告加重其刑之裁判基準。

⒊其次，公訴人雖以被告構成累犯，請求加重其刑，然本院審酌被告前案所犯為施用第二級毒品、轉讓禁藥案件，本件所犯則為竊盜案件，兩者罪質迥異，犯罪手段不同，犯罪之動機亦屬有別，前案科刑判決執行之矯正目的，與本案所犯顯然有差，難認被告本案所犯具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，未能達前案科刑判決執行之矯正目的，而有依累犯之規定加重其刑之必要，本院復審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認本件被告尚無依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑之必要。

㈡本件不符合自首之要件：⒈被告主張本件符合自首規定，應依刑法第62條前段規定減輕其刑云云。

⒉惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首，又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。

經查，證人即前嘉義縣警察局中埔分局番路分駐所所長張精銘於本院審理時證稱：我有主辦本件被告羅能居竊取告訴人張明揮所有石獅子的竊盜案，告訴人張明揮石獅子被偷後，有來派出所報案，之後告訴人張明揮在臉書上PO文石獅子2隻的特徵照片，因有一名林姓男子（林泓鈞）向被告羅能居購買石獅子，林泓鈞搜尋臉書時看到告訴人張明揮PO文尋找石獅子訊息，即主動跟告訴人張明揮聯絡，告訴人張明揮去找林泓鈞，確認石獅子是從被告羅能居處購買來的，後來林泓鈞載石獅子來派出所，我們才確認是被告羅能居竊盜。

被告羅能居的臉書不是以本名，他臉書是登記「林福來」，林泓鈞沒有講「羅能居」的本名，他只有講係向臉書上的「林福來」買的，他們有面對面交易，我有拿「羅能居」的照片給他指認，被告羅能居有印一張「林福來」的名片，我也知道「林福來」就是被告羅能居在臉書PO的人。

之後我們去被告羅能居家查訪，跟他講這件事情，他也承認是他所為，我們就約時間請他來派出所說明。

證人林泓鈞的筆錄及被害人第二次筆錄都做完了，我們才去羅能居家查訪，所以那時候就懷疑被告羅能居涉嫌，被告羅能居也承認是他所為。

所以本案我們依照這些證據資料，已經確切有根據應該就是被告羅能居，就去他家查訪，他也承認，就這樣查獲本件的等語（見本院卷第94-96頁），且觀諸證人即告訴人張明揮、證人林泓鈞之110年10月26日警詢筆錄及證人林泓鈞指認犯罪嫌疑人紀錄表所示，其2人已指認竊取本案石獅子之人係被告羅能居，被告始於110年10月27日到案製作警詢筆錄，才向警員坦承涉犯本件竊盜犯行。

則被告雖向警方坦承竊盜犯行，然彼時警方對於告訴人遭竊之犯罪事實業已受理並採證而已知有該犯罪事實之發生，犯罪嫌疑人即被告復經證人林泓鈞予以指認，業已可確認犯罪嫌疑人之身分，縱使被告事後向警員（所長）張精銘坦承竊盜犯行，亦僅屬自白範疇，與自首要件自不相符，故被告本件竊盜犯行，並不符合自首之規定。

是認被告此部分之主張難認有理由。

七、上訴駁回之理由：㈠原審以被告罪證明確，適用相關規定，並審酌被告基於一時貪念，以侵害他人之財產權之方式取得財物，造成他人財產損失，所為實屬不該，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告竊取財物之方式、所竊得財物之種類及價值、竊得之物品業經告訴人取回、變賣竊得財物所得之金額、自承國中肄業之智識程度、入監服刑前從事房屋維修工作之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。

復說明：本案不依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

經核原審就本案量刑部分，並無不合。

㈡檢察官及被告雖以前詞提起上訴。

然查：⑴累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。

原審審酌被告前案與本案並非相同類型犯罪，且參酌大法官會議第775號解釋意旨及最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，不依累犯規定加重其刑，難認有何違誤。

⑵本件被告所為，並不符合自首之規定，業經本院說明如前，被告上訴意旨主張應依自首規定減輕其刑，並非可採。

⑶按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號、99年度台上字第189號判決意旨參照）。

原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。

從而，檢察官及被告之上訴意旨，均難認有理由，皆應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官簡靜玉提起公訴，檢察官徐鈺婷提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。