臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上易,336,20220823,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第336號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 林偉華
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度易緝字第2號中華民國111年5月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第8891號、110年度偵字第785號，經臺灣嘉義地方法院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」

。

查本案係於上開規定修正施行後之111年7月7日始繫屬於本院，此有臺灣嘉義地方法院111年7月5日嘉院傑刑莊111易緝2字第1110008181號函上所蓋本院收文戳章（見本院卷第3頁）存卷可稽，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、原審於111年5月31日以111年度易緝字第2號判決認定被告林偉華犯詐欺取財罪，處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，並為相關沒收及追徵之諭知。

檢察官於收受該判決正本後，以原判決量刑不當（含累犯是否加重）為由提起上訴，並經本院當庭向檢察官確認上訴範圍無訛（見本院卷第68頁），揆諸前開說明，檢察官顯僅就原判決關於量刑（含累犯是否加重）部分提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該量刑部分與原判決事實之認定、罪名、沒收及追徵之諭知、不另為無罪諭知部分，依前開新修正之規定，可以分離審查，本院爰僅就原判決之量刑部分加以審理。

三、經本院審理結果，因檢察官僅就原判決量刑（含累犯是否加重）部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、所犯法條、論罪、沒收及追徵、不另為無罪諭知部分之認定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪理由、沒收及追徵、不另為無罪諭知（如附件）。

四、檢察官上訴意旨略以：被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度嘉簡字第1788號判決判處有期徒刑4月確定，於107年4月16日易科罰金執行完畢，有執行筆錄、臺灣嘉義地方檢察署自行收納款項統一收據、該案判決書在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之詐欺罪，為累犯乙節，為原審所認定。

而被告前已有施用毒品之前科紀錄，理應產生警惕作用，並因此自我控管，惟其仍再犯本案詐欺犯行，顯見前案徒刑之執行對被告並未生警惕作用，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，且就其所犯之罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，仍有加重此部分法定最低本刑之必要。

況被告亦無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

是原審僅以被告上開執行完畢之前案之犯罪型態、罪質、侵害法益之種類、情節、程度與本案殊異，並非於一定期間內重複犯相類犯罪，難認被告犯本案時具特別惡性或刑罰感應力薄弱為由，未依刑法第47條第1項規定加重其刑，其法律見解與司法院釋字第775號解釋之實際意旨應有不符，容有再予斟酌之必要。

是認原審判決認事用法尚嫌未洽，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

五、本件被告雖構成累犯，但不予加重其刑：㈠按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。

㈡被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度嘉簡字第1788號判決判處有期徒刑4月確定，於107年4月16日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣嘉義地方檢察署執行筆錄、臺灣嘉義地方檢察署自行收納款項統一收據、原審法院105年度嘉簡字第1788號刑事簡易判決在卷可憑（見原審易緝字卷第113-124頁），復經被告於本院審理時表示沒有意見（見本院卷第76-78頁），則被告於徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

關於被告構成累犯之事實既已經本院進行調查、辯論程序，自可作為本院是否對被告加重其刑之裁判基準。

㈢其次，公訴人雖以被告構成累犯，請求加重其刑云云。

然本院審酌被告前案所犯為施用第二級毒品案件，本件所犯則為詐欺取財案件，兩者罪質迥異，犯罪手段不同，犯罪之動機亦屬有別，前案科刑判決執行之矯正目的，與本案所犯顯然有差，難認被告本案所犯具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，未能達前案科刑判決執行之矯正目的，而有依累犯之規定加重其刑之必要，本院復審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認本件被告尚無依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑之必要。

六、上訴駁回之理由：㈠原審以被告罪證明確，適用相關規定，並審酌被告除本案之外，另有數次因竊盜、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行，遭法院判刑確定之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告屢以侵害他人財產權之方式獲取不法利益，可見其法治觀念不佳，又其於本案係以佯稱要賣電腦零件之方式騙取被害人之財物，除使告訴人詹民鈺受有財產上損失之外，亦破壞一般消費交易秩序，所為實屬不該，惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告所詐得財物之金額、手段、於原審審理時自承高職畢業之智識程度、未婚、入監服刑前從事裝設太陽能工作之生活狀況（見原審易緝字卷第107頁）、迄今尚未能賠償告訴人詹民鈺之損失等一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準。

經核原審就本案量刑部分，並無不合。

㈡檢察官雖以前詞提起上訴。

然查：⑴累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。

原審審酌被告前案與本案並非相同類型犯罪，且參酌大法官會議第775號解釋意旨及最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，不依累犯規定加重其刑，難認有何違誤。

⑵按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號、99年度台上字第189號判決意旨參照）。

原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無構成應撤銷之事由。

從而，檢察官之上訴，難認有理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂雅純聲請簡易判決處刑，檢察官徐鈺婷提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。