臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上易,343,20220831,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第343號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官盧駿道
被 告 林群傑
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院110年度易字第1178號中華民國111年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第17532號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

本案係於111年7月13日繫屬本院，僅有檢察官提起上訴，檢察官表明其僅針對原審宣告之刑，提起上訴，請求本院應依刑法第47條第1項累犯規定，對被告加重其刑，被告則未提起上訴，並對於原審認定的犯罪事實均不爭執（本院卷第13頁檢察官上訴理由狀、第56頁本院審理筆錄參照），本院的審理範圍即僅就原判決量刑妥適與否進行審理。

二、經查，本案關於被告的犯罪事實、證據及理由（包含罪名、所犯法條、量刑、緩刑宣告），經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，本院爰引用第一審判決書之記載（如附件）。

三、檢察官上訴意旨略以：㈠被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此有最高法院刑事大法庭111年4月27日110年度台上大字第5660號裁定可參。

㈡又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得作為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。

因此，司法機關依據被告前案實際執行、入出矯正機關、法院裁判等，所製作彙整之刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、裁判書類等，除顯有不可信之情況外，均屬公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得作為證據。

㈢本案檢察官提起公訴，主張被告構成累犯並應加重其刑，已具體指出證明之方法，即刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、裁判書類等，且經法院踐行調查、辯論程序，有審判筆錄可證。

被告前確曾因侵占案件受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，法院自應依司法院釋字第775號解釋、上開最高法院刑事大法庭裁定意旨，依刑法第47條第1項論以被告累犯，並審酌加重其刑。

㈣原審判決援引最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定之理由，未論以本案被告累犯及加重其刑，僅將被告前案紀錄等列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，雖非無見。

然刑事大法庭之裁定，對提案庭提交之案件有拘束力，法院組織法第51條之10定有明文，本法第51條之10所稱「拘束力」，係指提案庭就提交案件，應以大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，為本案終局裁判。

但大法庭裁定內之旁論無拘束提案庭之拘束力，最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點亦有明文。

因而，原審所援引上揭最高法院刑事大法庭裁定理由之旁論，超出裁定主文，本應無拘束力，原審竟逕予援引，將本應依法適用刑法第47條第1項累犯規定並加重其刑乙事，改以刑法第57條第5款量刑事由評價審酌，自有適用法律違法不當之處。

㈤原審判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

四、本院查：㈠最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨揭櫫：⒈法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。

⒉檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。

於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。

㈡本案檢察官起訴書固記載：「被告前因侵占案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度易字第391號判決判處有期徒刑6月確定，於105 年2 月5日執行完畢，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可查，其於5 年內再故意犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等旨（見起訴書犯罪事實欄一，證據並所犯法條欄二）。

然依原審法院審判筆錄記載：「法官諭知以下為科刑證據之調查：（對被告的前案紀錄表有何意見？）檢察官：無。

（對於科刑部分有無證據提出？）檢察官：無。

...（就被告的科刑範圍有何意見？）檢察官：請鈞院酌情量處。」

等科刑證據調查及辯論內容（原審卷第82頁以下），可知檢察官於原審法院審理中，就被告構成累犯之事實及應否加重其刑等事項，均未置一詞，顯然並未盡其主張及具體指出證明方法之責任，由法院踐行調查及辯論程序。

原審因認檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，並未具體指出證明方法，參酌前開最高法院刑事大法庭裁定意旨，不依累犯規定加重其刑，僅將被告前科紀錄列入刑法第57條第5款之量刑審酌事由（原審判決書第3頁第28行），經核並無違誤，亦無檢察官所指未以大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，援引超出裁定主文並無拘束力之「旁論」等情事。

㈢原審既然已經將被告構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，因此本案檢察官的上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃心怡
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日