臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上易,407,20220920,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第407號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 王彥翔
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院111年度易字第600號中華民國111年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度營偵字第1654號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序事項： 按刑事訴訟法第348條規定於民國110年6月16日公布，同年月18日生效施行，而本案係於111年8月12日繫屬本院，且並非刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後刑事訴訟法第348條之規定，先予說明。

又修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

查本件上訴人於本院行審理程序時，已陳明上訴之範圍是僅就量刑部分上訴；

對於原審判決（如附件）認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名、沒收等，都沒有不服，也不要上訴等語。

檢察官、被告並均同意本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名、沒收為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論（見本院卷第72頁）。

依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收），則非本院審理範圍，先予指明。

貳、維持原審判決之理由：

一、本件檢察官上訴意旨略以：經查，本案檢察官提起公訴，主張被告構成累犯並應加重其刑，已具體指出證明之方法，即刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、裁判書類等；

且此經法院踐行調查、辯論程序，則有審判筆錄可證。

是以，被告前確曾因等偽造有價證券等案件受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，法院自應依司法院釋字第775號解釋及上揭最高法院刑事大法庭裁定，依刑法第47條第1項論以本案被告累犯及審酌加重其刑。

至原審判決援引最高法院刑事大法庭111年4月27日110年度台上大字第5660號裁定之理由，未論以本案被告累犯及加重其刑，僅將被告前案紀錄等列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，固非無見。

然民事大法庭、刑事大法庭之裁定，對提案庭提交之案件有拘束力，法院組織法第51條之10定有明文；

本法第51條之10所稱「拘束力」，係指提案庭就提交案件，應以大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，為本案終局裁判。

但大法庭裁定內之旁論無拘束提案庭之拘束力，最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點亦定有明文。

因而，原審所援引上揭最高法院刑事大法庭裁定理由之旁論，超出裁定主文，本應無拘束力，原審竟逕予援引，將本應依法適用刑法第47條第1項累犯規定並加重其刑一事，改以刑法第57條第5款評價審酌，自有適用法律違法不當之處，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

二、然按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定主文參照）。

經查：

（一）本案檢察官於起訴書業已主張被告前因偽造有價證券、偽造文書及誣告等案件，經法院裁判應執行有期徒刑5年6月、1年6月及3月確定，3案接續執行，於民國105年9月15日執行完畢，並提出刑案資料查註紀錄表為憑，並經原審於111年6月16日審理期日提示臺灣高等法院被告前案紀錄表踐行科刑資料之調查程序時，檢察官及被告均表示無意見（見原審卷第68-69頁），應認檢察官就前階段被告構成累犯之事實固已主張並具體指出證明方法。

（二）然查，本案檢察官就後階段是否應加重其刑之事項，於起訴書、及原審及本院審理程序之量刑辯論時，則均未具體主張應加重其刑或指出應加重其刑之證明方法，此有起訴書、及原審及本院審理筆錄各1份在卷可參（見原審卷第8、68-69頁、本院卷第73-74頁），故檢察官就後階段是否應加重其刑之事項，尚難認已有主張並具體指出證明之方法，並經法院踐行調查、辯論程序，而得作為是否加重其刑之裁判基礎。

原審因此認檢察官就被告構成累犯並應加重其刑之事項，並未具體指出證明方法，參酌前開最高法院刑事大法庭裁定主文之意旨，而不依累犯規定加重其刑。

且僅將被告之上開前科紀錄列入刑法第57條第5款之量刑審酌事由，即難謂有適用法律違法不當之處，亦無檢察官所指原審判決未以大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，而係援引超出裁定主文並無拘束力之「旁論」等情事。

末依重複評價禁止之精神，亦無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。

綜上，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官盧駿道提起上訴，檢察官王全成到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 9 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 111 年 9 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。