臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,1004,20220921,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1004號
上 訴 人
即 被 告 林秋合



指定辯護人 丁詠純律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院111年度訴字第88號中華民國111年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第9517號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林秋合明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有非制式手槍及子彈之犯意，於民國110年11月間某日，在雲林縣○○市○○路000號0樓Z00室，向林彥辰（已歿，經臺灣雲林地方法院以111年度訴字第234號判決公訴不受理）借得非制式手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）及子彈47顆，而非法持有並將之藏放在其住處內。

嗣於同年12月15日晚間(起訴書及原判決均誤載為上午，應予更正)11時30分許，林秋合攜帶上揭槍彈在雲林縣○○鄉○○000號鄭智彥住處內，見鄭建暉、鄭汶示前來敲門找鄭智彥，經屋內綽號「阿明」之男子應門稱鄭智彥不在，惟鄭建暉、鄭汶示仍要求開門，詎林秋合持上開槍枝隔窗向鄭建暉、鄭汶示揮舞，並恫稱：「不然想怎樣（臺語)」等語，鄭建暉、鄭汶示見狀則撿拾木棍破窗，並踹門入內，林秋合隨即自後門逃跑，鄭建暉、鄭汶示追逐至後門巷內時，林秋合為逃脫而持該槍枝朝後方射擊3發，致鄭建暉、鄭汶示2人心生恐懼，危害於鄭建暉、鄭汶示之生命及身體安全(恐嚇危害安全犯行業據原審法院判處有期徒刑5月，經被告撤回上訴而確定)。

隨後鄭建暉、鄭汶示聯手奪下林秋合持有之槍彈，並報警處理，員警於同日晚間11時50分據報到場後，於翌日凌晨1時25分許扣得上開手槍1枝、子彈44顆、已擊發之彈殼3顆及彈頭2顆等物，查悉上情。

二、案經鄭建暉、鄭汶示訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、審理範圍：

㈠、原審判決後，被告僅就其中槍砲彈藥刀械管制條例部分提起上訴，至於恐嚇危害安全部分，業經被告於111年8月16日具狀撤回上訴而告確定，有被告刑事陳述(誤載為訴)狀在卷可憑（見本院卷第125頁）。

是本案審理範圍僅原判決被告涉犯持有非制式手槍及子彈犯行部分，合先敘明。

㈡、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。

又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起即於同年6月18日即已發生效力。

換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理（最高法院110年度台上字第6211號判決意旨參照）。

查修正後之刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

除上開撤回上訴部分外，本件原審認定上訴人即被告林秋合自110年11月間某日起至同年12月16日止持有扣案槍彈之行為，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪，且被告係以一行為觸犯上開罪名，應從一重處斷，論被告非法持有非制式手槍罪，判處有期徒刑1年10月併科罰金新臺幣(下同)7萬元，其餘被訴自107年1月間某日起至110年11月間某日持有扣案槍彈之行為則屬不能證明而不另為無罪之諭知。

被告不服原審上述有罪部分之判決，於111年7月22日提起上訴，並於同年8月10日繫屬於本院，此有蓋用本院收文章之原審法院111年8月4日雲院宜刑正決111訴88字第1110010880號函附卷可稽（見本院卷第3頁），依首揭規定與說明，自應適用修正後之刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。

而被告於上訴理由狀僅就量刑表示不服，經於本院準備程序時對被告確認上訴範圍，被告亦明確表示僅就原判決量刑部分不服提起上訴，對於原判決犯罪事實、沒收不提起上訴等語在卷（見本院卷第139頁），故本件上訴範圍只限於原判決有關被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件所處之刑部分，被告未表明上訴之認定犯罪事實、沒收及不另為無罪諭知等其餘部分，依前開規定不在上訴範圍。

㈢、至本院前引之犯罪事實，與省略不重複贅述之沒收部分，已據原判決認定在案，並非在本院審理範圍內，惟為便於檢視、理解本件案情，乃就犯罪事實部分予以臚列記載，併此敘明。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第141至144頁、第183頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

三、上揭事實，業被告於警詢、偵訊、原審訊問、審理及本院審理時坦承不諱（見9517號偵卷－以下稱偵卷－第17至23頁、第187至205頁；

聲羈卷第19至23頁；

原審卷第75至80頁、第221至232頁、第381頁；

本院卷第140頁、第182頁、第191頁），並據證人鄭建暉、鄭汶示於警詢、偵訊時證述明確（見偵卷第25至28頁、第33至36頁、第169至179頁），復有雲林縣警察局斗六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、斗六分局刑案現場照片、扣押物品照片(見偵卷第41頁至第55頁、第71至83頁、第91至117頁)及扣案非制式手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）、子彈44顆、彈殼3顆、彈頭2顆等物。

又被告所持有之上揭非制式手槍及子彈，經雲林縣警察局初步檢視及送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號），係非制式手槍，由土耳其ZZZZ ZZZZ廠ZZZZZZ 000-ZZ型空包彈槍組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈44顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣15顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有雲林縣警察局槍枝性能檢測報告表及槍枝初步檢視照片、內政部警政署刑事警察局111年1月7日刑鑑字第1108046854號鑑定書在卷可稽（見偵卷第63至69頁、第355至362頁）。

被告任意性自白與卷內客觀事證相符，堪以採信。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

四、論罪科刑之理由：

㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力子彈罪。

㈡、又未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有乃行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂(最高法院99年度台上字第4123號判決意旨參照)，是被告自110年11月間某日起持有扣案槍、彈，直至110年12月16日為警查扣為止，未經許可持有上開具殺傷力手槍及子彈，均屬繼續犯，而僅各成立單純一罪。

另非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號、97年度台上字第231號判決意旨參照），是本件被告持有具殺傷力子彈47顆之行為，應成立一未經許可持有具殺傷力子彈罪。

㈢、被告同時未經許可持有扣案具殺傷力非制式手槍及子彈之行為，係以一行為同時觸犯前開未經許可持有非制式手槍罪及未經許可持有具殺傷力子彈罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以未經許可持有非制式手槍罪。

㈣、至於本案被告是否應依累犯規定加重最低本刑，依最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，應由檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項主張並具體指出證明方法後，方由法院踐行調查、辯論程序，作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。

而所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。

至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。

另所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。

又此之量刑事項，並非犯罪構成事實或刑之應否為類型性之加重事實，以較為強化之自由證明為已足。

是以，倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。

檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。

於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。

揆諸檢察官並未於起訴書記載被告構成累犯之事實，亦未舉出具體證明方法或主張被告應依累犯加重其刑之旨，原審公訴檢察官亦未補充陳述被告構成累犯之事實及提出具體證明方法，主張依累犯規定加重被告之刑，原判決因而未就被告是否論以累犯說明並審酌是否加重其刑，嗣後檢察官亦未因此不服原判決提起上訴，顯然檢察官並不認為被告構成累犯而有加重其刑之必要。

公訴檢察官固於本院審理時方表示依卷內被告前案紀錄表所示，被告是前案執行完畢後5年內再犯，故應依累犯規定加重最低刑度等語(見本院卷第193頁)，然觀之上開最高法院裁判意旨，檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，檢察官於原審判決後已不得再以此為由提起上訴主張改論累犯加重其刑，指摘原判決不當，循此法理，檢察官當不得於未提起上訴情形下，再於上訴審程序中主張此加重事由，更何況檢察官於本院審理時未提出任何證據，僅口頭說明如上，但說明內容仍未具體指出被告構成累犯之前案為何，前案性質、徒刑執行完畢之情形、再犯之原因、二罪間之差異、主觀犯意所顯現之惡性及反社會性之情狀，而未盡其主張及舉證責任，本院無從依檢察官之主張及舉證踐行實質調查及辯論程序，依上開最高法院裁判意旨，本案毋庸對被告論以累犯並加重最低本刑，附此敘明。

㈤、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」

依其犯罪型態，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。

但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。

否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（參見最高法院103年度台上字第294號刑事判決意旨及103年度第2次刑事庭會議決議意旨）。

查被告於偵查及審判中均自白其犯行，並供述其非法持有之槍彈來源，因而查獲林彥辰等情，有臺灣雲林地方檢察署111年5月9日雲檢原信111偵2023字第1119012869號函及同署檢察官111年度偵字第2023、2535號起訴書、雲林縣警察局斗六分局111年5月10日雲警六偵字第1110010136號函及刑事案件報告書、原審法院111年度訴字第234號判決書在卷可參(見原審卷第301至311頁；

本院卷第129頁)，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之減刑事由，惟酌情無免除其刑之必要，自應依法減輕其刑。

㈥、被告雖於最後陳述時提及其於110年12月15日當晚時在案發地點持槍並取出槍枝，係因家中成員有女人及友人，面對證人鄭建暉、鄭汶示暴力加害，不得已才取出槍枝制止他們，但只是對空及對地鳴槍並未對人，有刑法第59條情堪憫恕之適用云云。

然刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項，故事實審法院在法定刑度範圍內裁量之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，自不得任意指摘為違法。

又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，方有其適用。

被告本案為警查獲地點乃其友人鄭智彥住處，並非被告自己住處，且110年12月15日當晚鄭智彥並未在其住處，僅被告與其友人單獨滯留鄭智彥住處，證人鄭建暉、鄭汶示與鄭智彥同住一三合院房屋，僅不同棟，原徒步前往鄭智彥住處欲尋找鄭智彥，被告及其友人告知鄭智彥未在該處後，拒不開門，被告並取出扣案手槍朝向證人鄭建暉、鄭汶示威嚇，證人鄭建暉、鄭汶示惟恐出事，打破門窗進入鄭智彥屋內，被告及其友人遂自後門逃離，被告逃離途中更持槍朝證人鄭建暉、鄭汶示射擊，而非如其所述對地或對空射擊，證人鄭建暉、鄭汶示因而聯手合力制伏被告等情，業據證人鄭建暉、鄭汶示於警詢、偵訊時證述在卷，被告亦不否認係其主動拿出預藏槍枝威嚇證人鄭建暉、鄭汶示，並有射擊3發子彈之事實，揆之被告在110年11月間即已向林彥辰借用槍枝及數量甚多之子彈，其持有扣案手槍及子彈迄案發時，相距一段時間，且其自始持有扣案槍彈，並無任何不得已或可憫恕之處。

此外，證人鄭建暉、鄭汶示一開始僅是要尋找鄭智彥，並無任何不法侵害行為，被告卻主動將槍枝取出恐嚇證人鄭建暉、鄭汶示，嗣後又在與證人鄭建暉、鄭汶示接觸過程中擊發子彈，而非僅單純持有扣案槍彈，行為危險性顯高於一般單純持有槍彈之情形，衡情並無何客觀上足以引起一般同情，而認為量處法定最低刑度猶嫌過重之情況。

更何況，被告如上所述可按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑，依法最高可減輕至3分之2，最低可量處有期徒刑1年8月，要無任何情輕法重之憾，被告主張再依刑法第59條規定酌減其刑，委難憑採。

五、駁回上訴之理由：原判決以被告本件非法持有具殺傷力之非制式手槍、子彈犯行，罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第4項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項規定，並審酌被告無故持有具有殺傷力之槍枝及子彈，且用以向他人示警及開槍，易造成民眾生命、財產之重大損失，對於社會治安危害頗大，本不宜輕縱，惟被告持有槍彈之原由，據其供稱係因其於110年9月間，在其住處遭他人持槍強盜及毆打，現仍在另案審理中，其為求防身，始向他人借用槍彈等情，另其於本案查獲時，曾遭他人毆打成傷，致受有右側髕骨骨折、左手第1、3指指骨骨折及四肢多處擦挫傷等傷害，有其提出之國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院診斷證明書在卷可參，復酌其持有槍彈之種類、數量及對社會治安之危害程度，暨其前科素行之內容及執行情形。

又其已離婚，育有3名子女，親子關係融洽，現與女友同住，其學歷為高職肄業，曾經營遊戲娛樂業，現開設茶行，經濟狀況小康。

再其於本案犯後坦承犯行，並供述全部槍彈來源，因而查獲提供槍彈之人，犯後態度良好，頗有悔意等一切情狀，並參考公訴人、被告及辯護人之量刑意見，量處有期徒刑1年10月，併科罰金7萬元，並就所處罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦稱允當。

被告固以其坦承犯行、供述槍砲來源，並因此查獲槍枝來源，犯後態度良好為由，提起上訴，指摘原判決量刑過重而不當。

惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決已依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定大幅減輕被告刑期至近法定刑3分之2，且就刑法第57條各款所列情狀，逐一剖析審酌，做為其量刑基礎，於適法範圍內行使其量刑之裁量權，原判決所科刑度合於罪責相當原則，且量刑明顯偏輕，要無被告所稱量刑過重而不當之情事，被告以前揭理由提起上訴，指摘原判決不當，經核均無理由，應予駁回。

六、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官段可芳提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 9 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉紀君
中 華 民 國 111 年 9 月 21 日

附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。