臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,1032,20220927,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1032號
上 訴 人
即 被 告 卓奕圻



選任辯護人 徐建光律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第73號中華民國111年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第23628號；
併辦案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第2177號、第2178號、第2179號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

而為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍（110年6月16日修正理由參照）。

本件被告僅就原判決量刑部分提起上訴，業經本院與被告及辯護人確認在卷（本院卷第87頁），是原判決關於犯罪事實及沒收部分，不在本院審理範圍。

至於原判決不另為無罪諭知部分（原判決第6頁），因本件僅被告就原判決諭知有罪部分所處之刑提起上訴，原判決關於不另為無罪諭知部分，依刑事訴訟法第348條第2項後段規定，非上訴審理範圍，併予敘明。

二、本判決書關於犯罪事實、證據及理由部分，引用原審判決書之記載（如附件）。

三、被告上訴意旨略以：

㈠、原判決於理由欄認定，被告分別同時販賣含有第三級毒品Mephedrone之毒品咖啡包及第三級毒品愷他命二種毒品予附表一編號12、15「對象」欄所示之人，依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，因而就被告所犯附表一編號12、15之犯罪事實，各量處有期徒刑3年8月；

然就被告販賣含有第三級毒品Mephedrone之毒品咖啡包一種毒品予附表一編號23「對象」欄所示之人，亦量處相同之有期徒刑3年8月。

前者依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，後者則未依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，卻均量處3年8月之有期徒刑，二者量刑顯然輕重失衡。

㈡、原判決若係審酌犯罪所得金額，則附表一編號15之犯罪所得為4200元，附表一編號23之犯罪所得則為新臺幣（下同）3,000元，前者犯罪所得較高，後者犯罪所得較低，同量處3年8月之有期徒刑，二者量刑亦輕重失衡。

㈢、原判決主文欄諭知之處斷刑既有上開瑕疵，被告定執行部分已失所附麗，應一併撤銷，為此請求撤銷原判決，論知適當之刑度。

四、經查：

㈠、原判決以被告犯罪事實一、㈠部分，犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之罪，共1罪；

犯罪事實一、㈡、㈢、㈣部分，均犯同條例第4條第3項之罪，各15罪、6罪、2罪，均事證明確，予以論罪科刑。

量刑部分說明：⒈犯罪事實一、㈠部分罪名，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重法定刑至二分之一。

⒉犯罪事實一、㈠至㈣部分罪名，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑（其中犯罪事實一㈠部分罪名，先加後減之，應予補充）⒊量刑部分審酌被告知悉混合二種以上第三級毒品之咖啡包施用後，對人體危害甚大，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益，為事實一、㈠所載販賣混合二種以上第三級毒品犯行；

另被告亦明知愷他命及Mephedrone均為第三級毒品，危害健康甚鉅，猶無視禁令，貪圖不法利益，為事實一、㈡、㈢、㈣所載販賣第三級毒品愷他命、Mephedrone犯行，且販賣次數高達23次，販賣對象多達6人，時間長達近半年，助長毒品氾濫，實值非難，復觀諸被告有不能安全駕駛致交通危險前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足認素行非佳。

惟念被告犯後始終坦承犯行，已見悔意，且慮及被告為本案行為時僅21歲，智慮未臻成熟，且其販賣之犯罪情節、獲利程度與所生危害，仍與「大盤」毒梟長期、大量販賣且獲利甚鉅者有別，兼衡其○○肄業，目前擔任○○，月收入約00,000元至00,000元間，未婚無子女，目前與爺爺、母親等家人同住，亦需負擔扶養母親之責任等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號1至24「主文欄」所示之刑。

⒋定應執行刑部分，以被告所犯24罪，侵害法益相同，但販賣對象人數非少，且時間橫跨110年4月至10月，堪認對法益造成之危害仍非輕微。

被告先前固有不能安全駕駛致交通危險前科，但執行時間晚於本案部分犯行時間，尚難據此認定矯正成效不彰，考量被告整體不法與罪責程度，暨併合處罰時其責任重複非難之程度、矯正效益等情，合併定其應執行之刑為有期徒刑7年。

核其量刑、定刑部分並無適用法律之違誤，裁量權之行使亦屬妥適。

㈡、上訴理由指摘，原判決就附表一編號、部分（即原判決犯罪事實一、㈣部分）所量處之刑，依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑後，卻與編號所示犯行，均量處有期徒刑3年8月，輕重失衡，然原判決附表一編號、所示犯行，係「同時」販賣愷他命及含第三級毒品Mephedrone之毒品咖啡包，並非將不同毒品「混合」後販賣，此與犯罪事實一㈠部分之犯行不同，自與毒品危害防制條例第9條第3項規定「混合」二種以上毒品之規定不符，此參該條規定之立法理由明示：「本條第三項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）」等語即明，原判決因而就附表一編號、部分之罪名，並未依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑至二分之一，其理由中雖未說明上開差異，然並無適用法律之違誤，上訴意旨誤解原判決就該部分加重其刑，而認為與附表一編號之罪名，同樣處有期徒刑3年8月，輕重失衡，即失所據。

至於販賣毒品之金額，僅為量刑因素其中之一，法院於量刑時，就販賣毒品金額相近之犯行，宣告相同之法定刑，並無違法可指，至於金額差距多少應量處不同之刑度，本為法院裁量權行使之範圍，苟非違背比例原則或顯然失當者，自難任意指為違法。

㈢、上訴意旨除就附表一編號、、部分指摘量刑失衡外，其餘部分則並未指明原判決有何量刑之瑕疵，僅於審理期日就量刑部分主張：希望可以從輕量刑，我爺爺已經91歲，我從小是爺爺帶大，希望能多陪他，家中經濟都是母親在支撐，已經到了退休的年紀，希望早點回去分擔，不會再做違法的事，我只是初犯，給我一次機會等語，辯護人則辯護稱：被告坦承犯行，販賣次數雖達24次，但金額很小，請給予被告從輕量刑之機會等語。

然原判決依上開規定減刑後（附表一編號１部分，先加後減），就附表一編號２至、、、、、之罪名，僅量處法定最低刑度有期徒刑3年6月，而就犯罪金額較高之編號至部分，則量處有期徒刑3年7月，就同時販賣2種毒品之編號、，及金額更高之編號部分，量處有期徒刑3年8月，均僅在法定最低刑度上，酌加1至2月，顯已從輕量處，無何量刑過重之可言，而附表一編號１部分因依法先加重其刑後減輕其刑，且交易金額達18,000元，數量達100包，原判決亦僅量處有期徒刑4年，所量處之刑俱屬低度刑，所定應執行刑有期徒刑7年，以被告共計販賣24次，犯罪之頻率與時間均非十分輕微以觀，亦屬妥適，而被告及辯護人上述所指，被告年紀尚輕、犯罪後坦承犯行之態度及其家庭狀況等，本為原判決於量刑、定刑時所斟酌考量，並非漏未考量對被告有利之量刑事由，自無從再執以指摘原判決量刑不當，請求改判較輕之刑。

㈣、綜上，原判決並無上訴意旨所指量刑違法或不當之處，被告上訴請求撤銷改判較輕之刑，為無理由，應予駁回。

五、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條、第373條。 本案經檢察官許嘉龍提起公訴及移送併辦、檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 9 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳顯榮
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 111 年 9 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例
第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。