臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,1073,20221117,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1073號
上 訴 人
即 被 告 陳奇靖


0000000000000000

指定辯護人 義務辯護人郭廷慶律師
上 訴 人
即 被 告 BUI HUY DUC(中文姓名：裴輝德)





選任辯護人 池美佳律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第299號中華民國111年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第3526號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、本院審理範圍：

一、按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。

二、本件檢察官起訴上訴人即被告陳奇靖（下稱被告陳奇靖）涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂等罪嫌；

上訴人即被告BUI HUY DUC(下稱被告裴輝德)涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。

經原審審理後，認被告陳奇靖係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，而為想像競合犯，應論以販賣第二級毒品未遂罪；

被告裴輝德則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，並分別判處罪刑，被告陳奇靖、裴輝德均不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴，於111年8月31日繫屬本院，有原審法院111年8月26日南院武刑貴111訴299字第1110033928號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。

又被告陳奇靖於本院111年9月30日準備程序已陳明：僅針對原審判決量刑部分上訴。

對於原審判決認定事實、所犯法條、罪名及沒收部分均沒有意見，沒有要上訴等語（見本院卷第204頁），而被告裴輝德於本院111年11月3日審理時亦陳明：僅針對原審判決量刑部分上訴。

對於原審判決所認定的事實、證據、理由、引用的法條、罪名及保安處分均承認，沒有不服，也不要上訴等語（見本院卷第307頁），業均已明示僅就判決之刑提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院就被告陳奇靖、裴輝德審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收、保安處分等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

貳、駁回上訴之理由：

一、被告陳奇靖上訴意旨略以：本案被告陳奇靖於偵、審程序均坦承犯罪，並供出毒品上游，且協助警方因而逮捕上游胡文松販賣毒品之情事，況被告陳奇靖僅係協助胡文松販賣毒品，並非以此做為賺錢之謀生方式，請法院考量被告陳奇靖犯罪情節、犯後態度及家中之狀況，依刑法第57條、第59條規定予以減輕其刑，原審量刑過重等語。

而被告裴輝德則執以被告裴輝德於偵、審中均承認犯罪，請法院考量被告裴輝德販賣第三級毒品只有本案1次，金額僅新臺幣2,000元，顯與大量販賣毒品的毒梟有別，又販賣第三級毒品的法定刑是7年以上有期徒刑，客觀上有情輕法重之情事，且被告裴輝德犯後態度良好，原審未適用刑法第59條減輕其刑，量刑過重等詞提起上訴。

二、經查：㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決均同此意旨可參）。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。

且鑑於販賣毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之犯行，復考量毒品氾濫情形日益嚴重，對社會秩序及國民健康危害亦日漸加劇，為此立法者乃於109年1月15日修正毒品危害防制條例時（109年7月15日施行），將該條例第4條第2項、第3項關於販賣第二級毒品、第三級毒品之法定刑提高，修正理由即在於遏止日益嚴重之販賣毒品犯罪，因此法院自應嚴謹適用刑法第59條之規定，以免有悖於基於社會防衛目的之立法本旨。

查被告陳奇靖、裴輝德為本案犯行時，已屬智識健全之成年人，自應知悉毒品對人體之危害，其卻無視國家禁令，為謀取不法利益，而為本案犯行，所為實屬不該，再參以被告陳奇靖經適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第25條第2項等規定；

被告裴輝德經適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項等規定，分別減輕其等之刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重之情，復衡以本案被告陳奇靖、裴輝德犯罪情節，實難據認被告陳奇靖、裴輝德於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

而原審亦同此認定，認被告陳奇靖、裴輝德均無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，並詳予說明其理由（見原判決第16頁、第18頁），核無未合。

㈡再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。

原審認被告陳奇靖本案犯販賣第二級毒品未遂罪，並依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第25條第2項之規定，減輕、遞減輕其刑，且就被告裴輝德本案販賣第三級毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定，減輕、遞減輕其刑，復於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告陳奇靖等人均正值壯年，不思依循正軌賺取金錢，無視政府反毒政策及宣導，販賣第二級、第三級毒品，影響所及，將使多數人之生命、身體可能受其侵害，實屬不該，並考量被告陳奇靖、裴輝德均坦承犯行之犯後態度，與同案被告胡文松於本案中係毒品提供者之角色，惡性較被告陳奇靖、裴輝德為重，兼衡其等犯罪之動機、目的、方法、獲利情形，暨其等自述之智識程度、生活狀況，與被告陳奇靖曾因案遭法院判刑確定之素行等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。

從而，前揭被告陳奇靖、裴輝德上訴意旨指稱原審量刑過重等語，係對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，尚非有據足取。

㈢稽此，被告陳奇靖、裴輝德上訴意旨所指各節，均難認有理由，應予駁回。

參、被告陳奇靖經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官謝旻霓提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 111 年 11 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴字第299號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳奇靖 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住臺南市○○區○○街00巷00號(○○戶
政事務所)
居臺南市○市區○○街00號
選任辯護人 江鎬佑律師
被 告 BUI HUY DUC(裴輝德)男 (西元0000年0月00日生) 護照號碼：M0000000號
住臺南市○○區○○路000巷000號
（現於法務部矯正署○○○○○羈押中）
指定辯護人 池美佳律師
被 告 HO VAN TUNG(胡文松)男 (西元0000年0月0日生) 護照號碼：M0000000號
住臺南市○市區○○000號之0區
居臺南市○○區○○路00號
（現於法務部矯正署○○○○○羈押中）
選任辯護人 黃逸豪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3526號），本院判決如下：

主 文
陳奇靖共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。
扣案如附表一編號1、2所示之行動電話貳支（含附表一編號1、2所示之SIM卡各壹張），沒收。
BUI HUY DUC(裴輝德)共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
HO VAN TUNG(胡文松)共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑陸年；
扣案如附表四備註欄二（一）所示之第二級毒品甲基安非他命捌包（含包裝袋捌個），沒收銷燬；
扣案如附表四備註欄二（一）所示之第三級毒品愷他命貳包（含包裝袋貳個），及附表三編號12所示之行動電話壹支（含附表三編號12所示之SIM卡壹張），沒收。
又共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年拾月；
扣案如附表四備註欄二（二）所示之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮捌拾包（含包裝袋捌拾個）沒收。
應執行有期徒刑捌年。
並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

事 實
一、HO VAN TUNG(下稱胡文松)、BUI HUY DUC(下稱裴輝德)、陳奇靖知悉甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命分別屬毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品、依法均不得販賣、持有，竟為下列犯行：(一)胡文松、陳奇靖基於販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，由陳奇靖先在網路聊天室「UT」，以暱稱「○○→○○○」帳號，暗示使用該社群軟體之不特定人可向其購買毒品，經購毒者見上開訊息而與陳奇靖聯繫後，再由陳奇靖向其上手胡文松詢問有無毒品及價格，並以胡文松所開出之交易條件與購毒者達成買賣合意。
緣於民國（下同）111年1月26日20時前某時許，執行網路巡邏之警員陳羿嘉見上開網路聊天室中，有陳奇靖所使用之暱稱「○○→○○○」帳號，遂喬裝買家與陳奇靖聯繫，並與陳奇靖達成以新臺幣(下同)1萬元，買賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之合意後，即相約於同日20時許，在臺南市○○區○○路0段000號○○○○牛排前交易。
待警員陳羿嘉駕車抵達上址後，旋即交付1萬元予陳奇靖，並在陳奇靖引導下，駕車搭載陳奇靖至臺南市○市區○○街000號旁之停車場，由陳奇靖撥打胡文松所持用暱稱「0000 000 00」之LINE帳號，通知買家已抵達後，胡文松隨即自上址步出，經陳奇靖將前開1萬元交予胡文松後，胡文松遂將甲基安非他命2包及愷他命1包放入陳奇靖所持用之手提包內，陳奇靖再持前開毒品返回警員陳羿嘉所駕駛之車輛，並乘坐該車返回臺南市○市區○○街00號住處，待車輛抵達上址後，陳奇靖遂將胡文松所交付之前開毒品，如數交給警員陳羿嘉，警員陳羿嘉見狀旋即表明警察身分逮捕陳奇靖，並查扣附表一所示物品。
(二)因於交易上開毒品過程中，佯裝買家之警員陳羿嘉曾向胡文松詢問是否尚有販賣毒品咖啡包，胡文松答稱有，並將毒品咖啡包之照片傳予陳奇靖。
故警員陳羿嘉於逮捕陳奇靖後，遂透過陳奇靖取得胡文松所使用之前揭「0000 000 00」LINE帳號，並透過LINE與胡文松聯繫，嗣2人達成以2,000元之對價，買賣毒品咖啡包5包之合意後，警員陳羿嘉遂帶同遭逮捕之陳奇靖一同前往約定地點即臺南市○市區○○街000號外等候。
嗣於同日21時55分許，由裴輝德依胡文松之指示，持毒品咖啡包5包至上址交易時，旋為警當場查獲，並查扣附表二所示物品。
警員繼而於同日22時35分許，至臺南市○市區○○街000號0-0室執行逕行搜索，當場逮捕胡文松，並扣得如附表三所示之物品，而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分：
一、搜索、扣押取得之證據部分：
(一)被告胡文松及其辯護人辯稱：本案屬無令狀之違法搜索，不符刑事訴訟法所定同意搜索、緊急搜索、附帶搜索之要件，因此搜索取得之物品、搜索扣押之相關文書均無證據能力等語（本院卷第154至155、225頁）。
(二)按「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。」
、「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。
二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。
三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」
、「前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；
由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。
法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。」
刑事訴訟法第88條第2項、第131條第1項、第3項分別定有明文。經查：
1.警員陳羿嘉於事實欄一（一）所載時、地逮捕被告陳奇靖並查扣其佯裝買家向被告陳奇靖購買之毒品後，因被告陳奇靖供稱毒品來源，係被告胡文松，並帶同警員陳羿嘉至臺南市○市區○○街000號，指認該處即為被告胡文松住處，並提供被告胡文松使用之「0000 000 00」LINE帳號，供警員陳羿嘉與胡文松聯繫，二人並達成以2,000元之對價，買賣毒品咖啡包5包之合意後，被告裴輝德遂依被告胡文松之指示，將毒品咖啡包5包交付警員陳羿嘉，警員陳羿嘉並交付被告裴輝德2,000元，迨警員陳羿嘉初步確認被告裴輝德所交付之咖啡包5包係毒品無誤後，遂當場逮捕被告裴輝德。
嗣依現行犯之供述，及警員陳羿嘉現場見聞犯罪過程，並通知房東朱宗詰到場過濾可疑房間後，認臺南市○市區○○街000號0之0室確係被告胡文松藏匿之住處，遂於111年1月26日22時35分許，至上址0-0室執行逕行搜索，並當場逮捕被告胡文松，復經房東朱宗詰及徵得在場人胡文松、阮文遵同意後，搜索屋内，發現被告胡文松為逃避刑責，將登入LINE帳號暱稱「0000 000 00」之手機丟入馬桶水箱，且將毒品證物藏放入天花板上，因而查扣附表三所示之物品等情，有警員陳羿嘉111年1月27日、同年2月12日職務報告（偵一卷第67至69頁、偵二卷第119至121頁）及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可參（偵一卷第85至88頁）。
而被告裴輝德係於臺南市○市區○○街000號0-0室房間，依被告胡文松之指示，將咖啡包5包拿到該址0樓，交付警員陳羿嘉，警員陳羿嘉遂將被告裴輝德逮捕，亦據被告裴輝德陳稱在卷（偵二卷第29至30頁、第182頁）。
2.是觀諸本案查獲情節，警員陳羿嘉因被告陳奇靖之指認，已知臺南市○市區○○街000號係被告陳奇靖毒品來源即被告胡文松住處；
又因佯裝買家與被告胡文松達成購買咖啡包5包、價格2,000元之合意後，係由自臺南市○市區○○街000號0-0室走出之被告裴輝德手中拿到購買之毒品，有相當之證據足認屋內之人持有毒品。
如警員陳羿嘉未能及時入內逮捕，當使被告胡文松有機會持毒品逃脫，足認彼時情況確實急迫，不及向檢察官聲請拘票或向法院聲請搜索票為之，而有相當理由認為有逕行搜索之必要，是警員陳羿嘉評估後，因而據信，進入該屋內逮捕被告胡文松，符合刑事訴訟法第131條第1項第1款逕行搜索之要件。
3.惟按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。
惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索與緊急搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索，稱為無票搜索。
又上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。
刑事訴訟法第131條第1項所定逕行搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，得以逕行進入人民住宅或其他處所搜索，搜索之對象在於「人」而非「物」，倘無搜索票，而以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。
又刑事訴訟法第131條第2項所定之緊急搜索，目的在迅速保全證據，且發動主體為檢察官，檢察事務官、司法警察官或司法警察僅受檢察官指揮而執行。
至刑事訴訟法第131條之1所定同意搜索，則明定行使同意權人為受搜索人，所謂同意權人指偵查或調查人員所欲搜索之對象，在數人對同一處所均擁有管理權限之情形，須同意人對於搜索處所有獨立同意之權限，即共同權限人之同意始及於被告或犯罪嫌疑人以外之人。
且須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。
4.經查，本案依警員陳羿嘉所提出之職務報告所載，於111年1月26日因偵辦被告陳奇靖、裴輝德、胡文松等人涉嫌違反毒品危害防制條例案件，於逮捕被告陳奇靖、裴輝德後，為逮捕被告胡文松，依同案共犯之指述，確認被告胡文松在臺南市○市區○○街000號0-0室，遂於當日22時35分進入上開處所，依刑事訴訟法第131條第1項第１款逕行搜索該處所等語，顯見本案員警對上開處所執行搜索時，其目的顯在搜索「人」而非「物」。
且依首開說明刑事訴訟法第131條第1項規定之逕行搜索，就搜索標的而言，僅限於「找人」的拘捕搜索，而不在於蒐集保全證據或發現應扣押物；
就搜索範圍而言，僅限於「住宅或其他處所」，即指可能藏匿「人」的地點。
然附表三編號1至5、12所示搜索扣押物品，係在該處所天花板或馬桶內所查獲，顯與刑事訴訟法第130條規定之附帶搜索要件不合。
又縱曾徵得該處所房東朱宗詰之同意而入內搜索，有自願受搜索同意書1份附卷可參（偵一卷第83頁），但朱宗詰既將該處所出租他人，顯然對該處所已無獨立同意之權限，亦與刑事訴訟法第131條之1規定之同意搜索要件不合。
是本案未經法院核發搜索票搜索被告胡文松所在上址，亦未徵得該處所承租人之同意受搜索在先。
又本案未經檢察官執行或指揮警員搜索上址，是本案執行搜索之時機、處所、目的亦與刑事訴訟法第130條規定，於逮捕、拘提被告或犯罪嫌疑人時，就其身體、隨身攜帶物件、所使用交通工具或其立即可觸及之處所之附帶搜索；
同法第131條第2項情況急迫為免滅證之緊急搜索要件有違。
再雲林縣警察局於執行搜索完畢後，固於3日內將本案搜索之結果陳報法院，並經本院准予備查，有本院111年3月1日南院武刑澤111急搜5字第1119001046號函1份在卷可稽（偵二卷第227頁），然本案警員執行搜索之情況，並不符合刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條第2項緊急搜索、第131條之1同意搜索之要件，自非經法院准予備查程序即可使其搜索程序合法。
是被告胡文松及其辯護人主張該等搜索違背法定程序，即非無據。
5.然而違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，而違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該重要證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。
因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，依刑事訴訟法第158條之4之規定，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，其有無證據能力之認定，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⒈違背法定程序之程度。
⒉違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。
⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。
⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。
⒌犯罪所生之危險或實害。
⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。
⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。
⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。
經查，警員陳羿嘉進入上址內逮捕被告胡文松，符合刑事訴訟法第131條第1項第1款逕行搜索之要件，業如前述，已有相當理由可信被告胡文松涉嫌販賣毒品之事實，於是逐一檢視房間各處，於馬桶處發現被告胡文松丟棄手機湮滅證物，並在天花板處發現藏匿之毒品，並非無故侵入民宅而任意行非法搜索、扣押之情事，主觀上尚無故意違背法定程序之意圖，難認有何嚴重侵害被告胡文松之隱私權；
又本案警員因逕行搜索時，有相當之理由認為上址內藏有毒品，而展開搜索現場，並非常態性違法，查獲被告胡文松也是偶然事件，並非刻意為之，況警員於搜索、扣押後，復有將本案逕行搜索之經過向法院陳報，業如前述，更見係誤認現場情狀合於附帶搜索，警員主觀上並非明知違法而故意為之；
再附表三所示之毒品、手機暨其對話內容若未立即扣案保存，隨即因被告胡文松隱匿或有滅失之虞，而有保全證據之急迫性，若待執行警員報請檢察官指揮執行緊急搜索或循正常途逕聲請搜索票，已屬緩不濟急，而無法及時獲得證明被告胡文松持有大量毒品之犯罪證據，此外，被告胡文松所持有之毒品咖啡包合計達80包、第二級毒品甲基安非他命重量非微，若流入市面，對他人身體健康法益侵害非輕，犯罪所生之實害甚鉅，且其所涉嫌販賣第二級、第三級毒品行為，分屬最輕本刑10年以上、7年以上之重罪，情節重大，尚無排除其證據能力之必要。
6.綜上，本院依比例原則及法益權衡原則，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護各節加以判斷後，認本案扣得如附表三編號1至5所示之毒品、附表三編號12所示被告胡文松使用之行動電話及衍生之對話內容截圖，得為本案被告胡文松涉嫌販賣第二級、第三級毒品犯行之犯罪證據，被告胡文松及辯護人以搜索程序違背規定，否認該等證物之證據能力云云，並不足採。
二、除上述爭執業經論駁如前外，其餘證據資料經審酌製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，故均認有證據能力。
至於被告胡文松及其辯護人雖主張：被告陳奇靖、裴輝德於警詢、偵查中未經具結之供述，無證據能力等語（本院卷第154、225頁），然本院並未採用被告陳奇靖、裴輝德未經具結之證述作為認定被告胡文松構成犯罪之事證，是就此等證述無庸贅述是否具有證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、被告陳奇靖部分：
(一)被告陳奇靖為事實欄一（一）所載販賣第二級甲基安非他命、第三級毒品愷他命未遂犯行，業據其坦認在卷（偵一卷第275至280頁、偵二卷第41至43頁、本院卷第199頁、第417頁），並有警員陳羿嘉111年1月27日、同年2月12日職務報告（偵一卷第67至69頁、偵二卷第119至121頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵一卷第71至75頁）、被告陳奇靖與警員陳羿嘉現場對話譯文（偵一卷第135至142頁）、被告陳奇靖與被告胡文松語音訊息對話譯文（偵一卷第143至144頁）、被告陳奇靖與警員陳羿嘉微信對話譯文（偵一卷第145至149頁）、被告陳奇靖與被告胡文松之LINE對話紀錄擷圖翻拍照片（偵一卷第161至162頁）、UT網路聊天室擷圖翻拍照片（偵一卷第163至164頁）、被告陳奇靖與警員陳羿嘉之微信對話紀錄擷圖翻拍照片（偵一卷第165至172頁）、如附表四所示鑑驗書等附卷可參，足認其自白與事實相符，應堪採信。
(三)從而，被告陳奇靖犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、被告裴輝德部分：
(一)被告裴輝德於事實欄一（二）所載時、地，曾依被告胡文松之指示，將咖啡包5包交付佯裝買家之警員陳羿嘉，並向警員陳羿嘉收受2,000元後，遭警員陳羿嘉當場逮捕並查扣附表二所示物品，而上開咖啡包經鑑定結果為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等情，業據其坦認在卷（偵一卷第270頁、偵二卷第180至181頁、本院卷第318頁、第417頁），並有警員陳羿嘉111年1月27日、同年2月12日職務報告（偵一卷第67至69頁、偵二卷第119至121頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵一卷第77至79頁）、被告陳奇靖與警員陳羿嘉現場對話譯文（偵一卷第151至158頁）、被告裴輝德與警員陳羿嘉現場對話譯文（偵一卷第159頁）、被告陳奇靖與被告胡文松之LINE對話紀錄擷圖翻拍照片（偵一卷第161至162頁）、被告胡文松與警員陳羿嘉之LINE對話紀錄擷圖翻拍照片（偵一卷第173頁）、如附表四所示鑑驗書等附卷可參，上情首堪認定。
(二)其次，被告裴輝德之辯護人雖替被告裴輝德辯護稱：被告裴輝德僅係依被告胡文松之指示將毒品交付買家，對販賣毒品之數量、金額並無決定權，其所為應係幫助販賣第三級毒品未遂罪嫌等語（本院卷第101至103頁）。
惟按刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯（最高法院106年度台上字第3468號刑事裁判要旨參照）。
查，被告裴輝德依被告胡文松之指示，將附表二所示之咖啡包5包交付買家前，其知悉咖啡包內裝毒品，且於交付毒品予買家後，亦應被告胡文松之指示向買家收取價金2,000元，業據其自陳在卷（本院卷第144頁），其所為顯然係在已知悉欲交付買家之物品為毒品後，參與販賣毒品構成要件之行為即交付毒品、收取價金，依上開判決見解，縱其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，亦為正犯。
因此，被告裴輝德之辯護人雖以前詞替被告裴輝德辯護稱：其所為係幫助犯等語，自屬無據。
(三)從而，被告裴輝德犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、被告胡文松部分：
(一)被告胡文松對其於事實欄一（二）所載時、地，遭員警逮捕時，查扣附表三所示之物品，其中附表三編號8、12、13為其所有，且被告陳奇靖、裴輝德分別為事實欄一（一）、（二）所載犯行等情固不爭執，惟辯稱：其與被告陳奇靖、裴輝德所涉犯販賣毒品罪行無關云云（本院卷第228頁）。
(二)被告胡文松有與被告陳奇靖共同為事實欄一（一）所載犯行：
1.被告陳奇靖於為事實欄一（一）所載時、地，販賣給佯裝買家之警員陳羿嘉如附表一編號3、4所示毒品，係先應警員陳羿嘉之需求，向被告胡文松徵得同意出賣，並將警員陳羿嘉所交付之價金交給被告胡文松，再將被告胡文松拿來之毒品，全部轉交給警員陳羿嘉，業據被告陳奇靖具結證稱在卷（本院卷第382頁）；
而經本院勘驗被告陳奇靖與警員陳羿嘉現場對話譯文即偵一卷第141頁所示第4至26行之對話內容後發現，被告陳奇靖為上開交付毒品予警員陳羿嘉過程中，被告胡文松確實曾經出現在案發現場，業據證人即被告陳奇靖具結證稱：勘驗筆錄中所示C男即為被告胡文松在場（本院卷第377頁），並有本院勘驗筆錄1份附卷可參（本院卷第372至377頁），而被告胡文松亦不否認在勘驗上開對話過程中，有聽到自己說話的聲音（本院卷第378頁）；
再參以被告陳奇靖上開證述毒品交易過程之情節，與警員陳羿嘉出具之職務報告內容大致相符，亦有警員陳羿嘉111年1月27日、同年2月12日職務報告1份附卷可參（偵一卷第67至69頁、偵二卷第119至121頁）；
足認被告陳奇靖上開證述情節與事實相符。
故被告陳奇靖證稱其於上開時、地，交付給警員陳羿嘉之毒品，係被告胡文松所交付的，應堪採信。
2.其次，被告陳奇靖認識被告胡文松後，以LINE通訊軟體與被告胡文松聯絡時，被告胡文松LINE通訊軟體之暱稱即為：「0000 000 00」，業據證人即被告陳奇靖具結證稱在卷（本院卷第383頁），而被告陳奇靖於事實欄一（一）所載時、地，交付給警員陳羿嘉毒品前，曾多次以LINE通訊軟體與毒品來源者聯絡，該毒品來源者LINE通訊軟體使用之暱稱即為：「0000 000 00」，「0000 000 00」即係被告胡文松，亦有被告陳奇靖提供其與被告胡文松之LINE對話紀錄擷圖翻拍照片附卷可參（偵一卷第161至162頁）；
又員警逮捕被告胡文松時，被告胡文松將持用之手機丟入馬桶內，嗣經員警以數位採證方式，還原該泡水手機內資料，發現該手機使用者之MESSENGER帳號、LINE帳號暱稱均為「0000 000 00」，且登入該手機MESSENGER帳號，發現「0000 000 00」者與MESSENGER帳號暱稱「○○」者有通話紀錄，而該通話紀錄，係被告陳奇靖與被告胡文松之通話紀錄，亦據被告陳奇靖具結證稱在卷（本院卷第383至384頁），並有員警數位採證檢視職務報告1份附卷可參（偵二卷第195至210頁）；
被告胡文松亦不否認上開泡水手機內稱暱稱：「0000 000 00」之MESSENGER帳號頭像照片為其本人照片（本院卷第228頁）；
由上情以觀，被告陳奇靖於事實欄一（一）所載時、地，交付給警員陳羿嘉之毒品前，向「0000 000 00」告知買家想購買之毒品種類、數量、金額所聯絡之對象即為被告胡文松無誤，被告胡文松辯稱與被告陳奇靖聯絡之人「0000 000 00」，非其本人云云，自屬事後卸責之詞，不足採信。
3.又被告陳奇靖於事實欄一（一）所載時、地，交付給警員陳羿嘉之毒品前，向被告胡文松告知買家想購買之毒品種類、數量、金額，待達成買賣之合意後，由被告陳奇靖帶同警員陳羿嘉抵達被告胡文松所在之地點即臺南市○市區○○街000號旁之停車場後，待被告胡文松接獲通知抵達現場時，被告陳奇靖先將1萬元交給被告胡文松，被告胡文松則將毒品放入被告陳奇靖之手提包內，被告陳奇靖即與佯裝之買家即警員陳羿嘉上車，由警員陳羿嘉開車載被告陳奇靖返回臺南市○市區○○街0號前，再由被告陳奇靖將毒品交給警員陳羿嘉後，旋遭逮捕，業據被告陳奇靖具結證稱在卷（偵一卷第278至279頁）；
而被告陳奇靖交給警員陳羿嘉之毒品，查扣後鑑定之結果，確係第二級毒品甲基安非他命、第三級愷他命無誤，亦有附表四所示鑑驗書等附卷可參；
因此，被告胡文松於事實欄一（一）所載時、地，與被告陳奇靖共同販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命與佯裝買家之警員陳羿嘉乙節，足堪認定。
被告胡文松辯稱其與被告陳奇靖所犯上開販賣毒品罪行無關云云，自屬無據。
(三)被告胡文松與被告裴輝德共同為事實欄一（二）所載犯行：
1.被告裴輝德於事實欄一（二）所載時、地，交付佯裝買家之警員陳羿嘉如附表二所示之咖啡包5包，係依被告胡文松之指示所為，被告裴輝德知道被告胡文松所交付之咖啡包內裝毒品，被告胡文松並告知被告裴輝德交付毒品與買家後，要向買家收取價金2,000等情，業據被告裴輝德具結證稱在卷（本院卷第307至308、313頁）；
又被告裴輝德於案發當天下午3時許，因逃逸外勞身分，剛從高雄市某收容所出來，二人從當天17時許一直至20時許，一直使用LINE通訊軟體對話，通話過程中被告胡文松告知被告裴輝德不要直接至臺南市○市區○○街000號找他，要被告裴輝德先至便利商店等候，因為被告胡文松有在販賣毒品，被告胡文松怕有警察跟蹤被告裴輝德，業據被告裴輝德具結證稱在卷（本院卷第308至312頁），並有員警數位採證檢視職務報告1份附卷可參（偵二卷第195至210頁），顯見二人交情非淺，被告裴輝德斷無自陷偽證重罪、設詞誣陷被告胡文松之理，是其證述足堪採信。
2.而被告裴輝德交給警員陳羿嘉之毒品，查扣後鑑定之結果，確係第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮無誤，亦有附表四所示鑑驗書等附卷可參；
因此，被告胡文松於事實欄一（二）所載時、地，與被告裴輝德共同販賣上開第三級毒品與佯裝買家之警員陳羿嘉乙節，足堪認定。
被告胡文松辯稱其未與被告裴輝德共犯上開販賣毒品犯行云云，是屬事後事後卸責之詞，難以採信。
四、再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；
衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。
又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；
從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
查，被告陳奇靖、裴輝德、胡文松（以下合稱被告陳奇靖等3人）既如前述曾向佯裝買家之警員陳羿嘉收取金錢並交付毒品，其等行為之外觀上已具有販賣犯行之要件；
又其等與警員陳羿嘉素不相識，斷無未賺取任何利益，平白冒涉案重罪遭查緝之風險將毒品贈與警員陳羿嘉之理；
益見被告陳奇靖等3人販賣查扣之毒品確有從中賺取買賣價差牟利之事實，是被告陳奇靖等3人主觀上均具有營利之意圖，應堪認定。
從而，本件事證明確，被告陳奇靖等3人上開犯行均堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：
(一)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，而愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮均係同條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。
又按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）。
查，本案均係警員陳羿嘉向被告陳奇靖等3人偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，然被告陳奇靖等3人既有販賣第二級毒品、第三級毒品之故意，並依約攜帶毒品前往交易，即已著手實施販毒之行為，惟因員警意在辦案，且伺機逮捕，以求人贓俱獲，並無買受毒品之真意，故事實上其等彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明，是核被告陳奇靖、胡文松就事實欄一（一）所示販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；
被告裴輝德、胡文松就事實欄一（二）所示販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告胡文松就事實欄一（一）所示犯行，及就事實欄一（二）所示犯行，分別與被告陳奇靖、裴輝德，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
被告陳奇靖等3人各次販賣前、後持有第二級、第三級毒品之低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告陳奇靖、胡文松就事實欄一（一）所示犯行，係以一行為同時販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命與警員陳羿嘉，為想像競合犯，應論以一罪。
另被告胡文松所犯事實欄一（一）、（二）所示犯行，犯意各別、行為不同，應分論併罰。
(二)刑之加重、減輕事由：
1.被告陳奇靖：
①被告陳奇靖就事實欄一（一）所示犯行，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
②又被告陳奇靖供出毒品來源為被告胡文松，使員警得以據此逮捕被告胡文松，有雲林縣警察局111年5月27日雲警少字第1110023364號函1份附卷可參（本院卷第289至296頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
③另被告陳奇靖於偵查及法院審判中均自白有販賣第二級、第三級毒品未遂罪之犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑。
④至被告陳奇靖辯護人雖主張以被告陳奇靖販賣毒品之數量，犯罪情節輕微，若以販賣第二級毒品最輕本刑10 年以上有期徒刑相衡，量以最低之刑度尚嫌過重，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。
惟毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告陳奇靖無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而為事實欄一（一）所示犯行，衡其犯罪情節，亦無何特殊原因或情堪憫恕，客觀上足以引起一般人同情之情狀，且被告陳奇靖上開犯行，已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第25條第2項等規定予以減輕其刑，業如前述，已無縱處以最低刑度，猶嫌過苛之情形，並無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此敘明。
⑤再按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上第3222號刑事判決意旨參照）。
又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。
前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。
而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上大字第5660號刑事判決參照）。
查，被告陳奇靖前因涉犯妨害兵役條例案件，經臺灣金門地方法院以106年度城簡字第35號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，於106年7月3日易科罰金執行完畢等情(下稱系爭前案)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參。
其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱之累犯。
惟檢察官起訴書並未就被告陳奇靖所犯罪行主張應依累犯規定加重其刑，且就被告陳奇靖後階段應加重其刑之事項，檢察官並未具體指出證明方法，依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，可認被告陳奇靖並無依累犯加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且未免誤會已依累犯加重其刑，是於主文欄不記載「累犯」，但基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告陳奇靖上開構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，併予說明。
2.被告裴輝德：
①被告裴輝德就事實欄一（二）所示犯行，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
②按毒品危害防制條例第17條第2項關於：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；
是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。
故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。
又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或嫌疑人若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448號判決意旨參照）。
經查：被告裴輝德於偵查中及本院審理時，均坦承其有依被告胡文松之指示交付毒品與佯裝買家之警員陳羿嘉，並向警員陳羿嘉收取2,000元價金，是被告裴輝德於偵查中及本院審理時，對於其本案所為之共同販賣第三級毒品未遂行為，均已自白，僅係對於其所為之行為，在法律評價上應論以販賣第三級毒品未遂罪之正犯或幫助犯提出答辯，依前述最高法院判決意旨，尚不影響被告裴輝德對於其本案所為，已為偵、審自白之認定，是其所為之共同販賣第三級毒品未遂罪，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
③至被告裴輝德辯護人雖主張以被告裴輝德販賣第三級毒品之次數僅1次、價金才2,000元，犯罪情節輕微，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。
惟毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告裴輝德無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而為事實欄一（二）所示犯行，衡其犯罪情節，亦無何特殊原因或情堪憫恕，客觀上足以引起一般人同情之情狀，且被告裴輝德所犯上開販賣第三級未遂罪部分，已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項等規定予以減輕其刑，業如前述，已無縱處以最低刑度，猶嫌過苛之情形，並無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此敘明。
3.被告胡文松：
被告胡文松就事實欄一（一）、（二）所示犯行，均為未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
(三)爰審酌被告陳奇靖等3人均正值壯年，不思依循正軌賺取金錢，無視政府反毒政策及宣導，販賣第二級、第三級毒品，影響所及，將使多數人之生命、身體可能受其侵害，實屬不該，並考量被告陳奇靖、裴輝德均坦承犯行之犯後態度，與被告胡文松飾詞狡辯、嚴重浪費司法資源之犯後態度，與被告胡文松於本案中係毒品提供者之角色，惡性較被告陳奇靖、裴輝德為重，兼衡其等犯罪之動機、目的、方法、獲利情形，暨其等自述之智識程度、生活狀況（本院卷第418頁），與被告陳奇靖曾因案遭法院判刑確定之素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告胡文松部分定其應執行刑，以資警惕。
六、沒收：
(一)被告陳奇靖部分：
1.被告陳奇靖為警逮捕時，遭員警查扣如附表一所示之物，有扣押物品目錄表1份附卷可參（偵一卷第75頁），其中附表一編號1、2所示之手機，均有跟毒品來源即被告胡文松聯絡，業據被告陳奇靖陳稱在卷（本院卷第204頁），故該2支手機，均係供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之。
2.按最高法院 108 年台上字第 1366 號刑事判決、108年度台上字第1001號判決意旨所謂：刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。
亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。
又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。
從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任。
況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。
因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，業經該院104 年度第13次、107 年度第5 次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；
而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。
查，扣案如附表一編號3、4所示之毒品，係被告胡文松提供被告陳奇靖交付佯裝買家之警員陳羿嘉之物，業據被告陳奇靖陳稱在卷（本院卷第205頁），而該等毒品經鑑定結果確實為第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命無誤（詳如附表四所載），但因被告胡文松對該等毒品始有管領力，參照上開法律見解，該等毒品在被告胡文松所犯罪刑項下，宣告沒收即可（詳如後述），無庸對被告陳奇靖諭知連帶沒收，附此敘明。
(二)被告裴輝德部分：
1.被告裴輝德為警逮捕時，遭員警查扣如附表二所示之毒品，有扣押物品目錄表1份附卷可參（偵一卷第79頁），該毒品係被告胡文松提供被告裴輝德交付佯裝買家之警員陳羿嘉之物，業據被告裴輝德陳稱在卷（偵一卷第50頁），而該等毒品經鑑定結果確實為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮（詳如附表四所載），但因被告胡文松對該等毒品始有管領力，參照上開法律見解，該等毒品在被告胡文松所犯罪刑項下，宣告沒收即可（詳如後述），無庸對被告裴輝德諭知連帶沒收，附此敘明。
2.至於被告裴輝德另遭員警查扣如附表三編號9安非他命吸食器1組、附表三編號15手機1支，因附表三編號9所示之物品係被告裴輝德施用毒品所使用之器具，而被告胡文松、裴輝德共同為事實欄一（二）所載犯行時，是被告胡文松面告被告裴輝德，要求被告裴輝德下樓將毒品交付買家，亦無庸使用到手機聯絡，上開手機係被告裴輝德聯絡家人所使用，業據被告裴輝德陳稱在卷（本院卷第143至144頁、偵一卷第50頁），是以，上開物品，均與被告裴輝德本案犯行無關，均不為沒收之諭知。
(三)被告胡文松部分：
1.附表一編號3、4及附表二編號1所示之毒品，係被告胡文松分別與被告陳奇靖、裴輝德共犯事實欄一（一）、（二）所載犯行時，所交付之毒品；
另被告胡文松為警逮捕時，亦遭員警查扣如附表三編號1、2、3、4、5所示之毒品；
上開毒品經鑑定結果確實為第二級、第三級毒品，有附表四所載之鑑驗書附卷可參（偵二卷第211、213至217、219至225頁），而按
毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。
至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。
惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；
第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；
倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。
又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；
第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。
同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第5252號刑事裁判意旨參照）。
因此，上開毒品是否宣告沒收或沒收銷燬之，分述如下：
①附表二編號1及附表三編號1所示之第三級毒品共80包（5+75＝80），外觀均為「海賊王」圖案，有扣案物品照片附卷可參（偵一卷第103、109頁），而該80包毒品經鑑定結果，均為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮【即附表四備註欄二（二）所示之第三級毒品80包（含包裝袋80個）】，有附表四所示之鑑驗書附卷可參，應係被告胡文松為事實欄一（二）所載犯行所剩下之毒品，自應依刑法第38條第1項規定，在被告胡文松所犯事實欄一（二）所載犯行罪刑項下宣告沒收之。
②附表三編號4其中6包毒品（即附表四所載之鑑驗書所載編號C4-1、C4-2、C4-3、C4-4、C4-5、C4-7毒品）與附表一編號3所示2包毒品，均夾鏈袋分裝之白色晶體狀毒品，經鑑定結果均為第二級毒品甲基安非他命，又附表三編號4其中1包毒品（即附表四所載之鑑驗書所載編號C4-6毒品）與附表一編號4所示1包毒品，均夾鏈袋分裝之晶體狀毒品，經鑑定結果，均為第三級毒品愷他命，有扣案物品照片（偵一卷第98、99、110頁），及附表四所示之鑑驗書附卷可參，足認該等毒品，均係被告胡文松為事實欄一（一）所載犯行所剩下之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命。
因此，上開第二級毒品甲基安非他命部分【即附表四備註欄二（一）所示之第二級毒品甲基安非他命8包（含包裝袋8個）】，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，在被告胡文松所犯事實欄一（一）所載犯行罪刑項下宣告沒收銷燬之。
上開第三級毒品愷他命部分【即附表四備註欄二（一）所示之第三級毒品愷他命2包（含包裝袋2個）】，應依刑法第38條第1項規定，在被告胡文松所犯事實欄一（一）所載犯行罪刑項下宣告沒收之。
③上開宣告沒收銷燬之第二級毒品，及宣告沒收之第三級毒品，其中包裝袋部分，無論以何種方式將之與內裝之毒品分離，包裝袋內均會有極微量之毒品殘留，則毒品外包裝袋內所含之毒品既不論以何種方法均無法將附著於包裝袋內之毒品析離，且無析離之實益與必要，應整體視同查獲之第二級毒品一併宣告沒收銷燬之或第三級毒品一併宣告沒收之。
至於鑑驗耗損之毒品部份，因已滅失，自毋庸為沒收銷燬或沒收之諭知。
④又沒收雖新修正為獨立法律效果，但沒收物仍應與被告之不法行為或犯罪認定有所關聯；
否則於同一訴訟主體之程序中，將被告所持有未構成刑事不法行為之違禁物、或根本無關犯罪之違禁物均併予沒收者，將使沒收產生規範目的以外無限增益之效果，且可得預見將因之有遲滯刑事訴訟程序之虞，造成人民訴訟權利相當之干預效果，被告相關獨立爭執（民事、行政）訴訟之權限亦可能因此無所依循。
準此，案內扣押之贓證物品，倘與判決所認定之犯罪無關，即不能於犯罪諭知時併予宣告沒收，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要屬另外問題，仍然不容混淆。
查，附表三編號2毒品經鑑定結果為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，附表三編號3毒品經鑑定結果為第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮，附表三編號5毒品經鑑定結果為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，有附表四鑑驗書附卷可參，此部分毒品，與被告胡文松所犯事實欄一（二）所載犯行時，所使用之毒品外型、內容均不相同，難認與本案犯行有關，自均不為沒收之諭知，附此敘明。
2.附表三編號12所示之手機，係被告胡文松遭警逮捕後，員警自馬桶撿起之泡水手機，有扣押物品目錄表1份附卷可參（偵一卷第88頁），而該手機經員警以數位採證之方式還原之結果，有被告陳奇靖與被告胡文松之通話紀錄，業如前述，足認為被告胡文松所為事實欄一（一）所載犯行時，供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之。
3、至於附表三編號6至8、10、11、13、14、16至19所示之物品，均與本案無關（被告陳奇靖等3人均為未遂犯，無犯罪所得應予沒收之問題），均不為沒收之諭知，附此敘明。
(四)末按宣告多數沒收者，併執行之；
刑法第40條之2第1項定有明文。
被告胡文松所犯上開2罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。
七、宣告驅逐出境之理由，刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。
但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。
故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號號判決意旨參照）。
查，被告胡文松、裴輝德均為逃逸外勞身份，業據其等自陳在卷（本院卷第315、319頁），並有其等移工資料附卷可參（偵一卷第191、193頁），其等於逃逸間在我國為販賣毒品之犯行，嚴重影響社會治安，又均經本院宣告有期徒刑，故認其等於刑之執行完畢或赦免後，均不宜繼續居留在我國境內，爰依刑法第95條之規定，諭知被告裴輝德、胡文松應於刑之執行完畢或赦免後，均予以驅逐出境。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條、第28條、第51條第5款、第55條、第38條第1項、第40條之2第1項、第95條，判決如主文。
本案經檢察官謝旻霓提起公訴、檢察官紀芊宇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳淑勤
法 官 周宛瑩
法 官 張郁昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧昱蓁
中 華 民 國 111 年 7 月 14 日
附錄：論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一（偵一卷第75頁）：
編號 品名 數量／單位 1 智慧型手機(HTC Desire12) (門號:0000000000) (IMEI:000000000000000) 1支 2 智慧型手機 (SAMSUNG Galaxy A22) (門號:0000000000) (IMEI:000000000000000) 1支 3 甲基安非他命 (總毛重:2.87公克) 2包 4 愷他命 (毛重:0.65公克) 1包 附表二（偵一卷第79頁）：
編號 品名 數量／單位 1 毒品咖啡包(海賊王外包裝) (總毛重:28.99公克) 5包 附表三（偵一卷第87至88頁）：
編號 品名 數量／單位 1 毒品咖啡包(海賊王外包裝) (總毛重：440.64公克) 75包 2 毒品咖啡包(KOBE) (總毛重：7.08公克) 2包 3 毒品咖啡包(結白) (毛重：1.53公克) 1包 4 甲基安非他命6包、愷他命1包 (總毛重：71.58公克)【原扣押物品目錄表誤載為安非他命7包，應予更正】 7包 5 4-甲基甲基卡西酮(毛重：1.44公克)【原扣押物品目錄表誤載為安非他命粉末，應予更正】 1包 6 甲基安非他命玻璃球 1個 7 藥鏟 3支 8 ｋ盤 1個 9 甲基安非他命吸食器 1組 10 磅秤 1台 11 分裝袋 1批 12 智慧型手機(OPPP) (門號:0000000000) 1支 13 智慧型手機(IPHONE 11) (門號:0000000000) (IEMI:000000000000000) 1支 14 智慧型手機(IPHONE XS MAX) (IEMI:000000000000000) 1支 15 智慧型手機(IPHONE 6S) (門號:0000000000) (IEMI:000000000000000) 1支 16 智慧型手機(IPHONE 8 PLUS) 1支 17 智慧型手機(IPHONE 13 Promax) 1支 18 新臺幣 193,900元 元 19 新臺幣 15,300元 元 附表四（本院卷第81、130-3頁）：
編號 品名 數量／單位 1 第三級毒品(ONE PIECE外包裝咖啡包) (總毛量10.9165公克) (含4-甲基甲基卡西酮成分) 80包 2 第三級毒品(24外包裝咖啡包) (總毛量0.2161公克) (含4-甲基甲基卡西酮成分) 2包 3 第三級毒品(白色外包裝咖啡包) (毛量0.0125公克)(含硝甲西泮成分) 1包 4 甲基安非他命 (總毛重51.6253公克) 6包 5 第三級毒品(含4-甲基甲基卡西酮成分) (毛量0.5663公克) 1包 6 愷他命(總毛量0.5358公克) 2包 7 甲基安非他命 (總毛量1.7315公克) 2包 備註欄： 一、依衛生福利部草屯療養院111年1月27日草療鑑字第1110100234號、111年2月10日草療鑑字第1110100235號鑑驗書、111年2月14日草療鑑字第1110100236號鑑驗書（偵二卷第211至212頁、第213至218頁、第219至225頁），及雲林縣警察局手持式拉曼光譜分析儀毒品初篩檢測報告暨毒品初篩檢測照片所載（偵一卷第95至99、101至104、105至118頁）： （一）附表四編號1所示之第三級毒品80包（上開鑑驗書檢品編號B0000000；
B0000000；
B0000000）係附表二編號1所示毒品5包及附表三編號1所示毒品75包之合計。
上開鑑驗書係採抽驗方式檢驗，依衛生福利部草屯療養院111年2月14日草療鑑字第1110100236號鑑驗書記載推估檢驗前總淨重395.2709公克（偵二卷第225頁），而抽驗標的驗前淨重9.8060公克、驗餘淨重6.0135公克（偵二卷第221頁），顯見檢驗耗損3.7925公克（9.8060-6.0135＝3.7925），因此，驗餘淨重合計為391.4784公克（395.2709-3.7925＝391.4784）。
（二）附表四編號2所示之第三級毒品2包（上開鑑驗書檢品編號B0000000；
B0000000）係指附表三編號2所示之毒品2包。
（三）附表四編號3所示之第三級毒品1包（上開鑑驗書檢品編號B0000000；
B0000000）係指附表三編號3所示之毒品1包。
（四）附表四編號4所示之第二級毒品6包係指附表三編號4之其中6包毒品即上開鑑驗書所載編號C4-1、C4-2、C4-3、C4-4、C4-5、C4-7（上開鑑驗書檢品編號B0000000、B0000000、B0000000、B0000000、B0000000、B0000000；
B0000000；
驗餘淨重合計67.2250公克）。
（五）附表四編號5所示之第三級毒品1包係指附表三編號5所示毒品1包即上開鑑驗書所載編號C5之毒品（上開鑑驗書檢品編號B0000000；
B0000000）。
（六）附表四編號6所示之第三級毒品2包係指附表一編號4所示毒品1包即上開鑑驗書所載編號A4之毒品（上開鑑驗書檢品編號B0000000；
B0000000；
驗餘淨重0.4368公克），及附表三編號4所示之其中1包毒品即上開鑑驗書所載編號C4-6（上開鑑驗書檢品編號B0000000；
B0000000；
驗餘淨重0.1063公克）。
（七）附表四編號7所示之第二級毒品2包係指附表一編號3所示毒品2包即上開鑑驗書所載編號A3之毒品2包（上開鑑驗書檢品編號B0000000、B0000000；
B0000000；
驗餘淨重2.0968公克）。
二、依前所述： (一)附表四編號4之第二級毒品甲基安非他命6包（含包裝袋6個、驗餘淨重合計67.2250公克），及附表四編號7之第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝袋2個、驗餘淨重合計2.0968公克），應在被告胡文松所犯如事實欄一（一）所載犯行項下，宣告沒收銷燬之；
附表四編號6之第三級毒品愷他命2包（含包裝袋2個、驗餘淨重分別為0.4368公克、0.1063公克），應在被告胡文松所犯如事實欄一（一）所載犯行項下，宣告沒收之。
(二)附表四編號1之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮共80包（含包裝袋80個、驗餘淨重合計391.4784公克），應在被告胡文松所犯如事實欄一（二）所載犯行項下，宣告沒收之。
【卷目索引】：
1.【臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第3526號偵查卷宗(卷一)】，簡稱「偵一卷」。
2.【臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第3526號偵查卷宗(卷二)】，簡稱「偵二卷」。
3.【臺灣臺南地方法院111年度訴字第299號刑事卷宗】，簡稱「本院卷」。